略论分期付款房屋买卖合同中的担保条款一

随着房地产交易市场的逐步发展和成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期房屋买卖，是指买受人支付首付款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特殊房屋买卖形式。这种买卖的核心内容是让买方真正获得房屋，卖方安全收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款要承担的任务。实践中，担保条款的内容因担保方式的不同而有所差异，需要解决许多法律问题。因此，明确分期付款房屋买卖合同中担保条款的法律效力或效果具有重要的理论和实践意义。
根据我国《担保法》的规定，担保债权的典型方式有五种:保证、抵押、质押、留置、定金。其中，担保和抵押是房屋买卖中最常见的。第三方以其信用为购房者担保。当买方不履行付款义务时，由担保人履行或承担赔偿责任。基于担保人的信用，它是有债权的，买方找到担保人并不总是容易的。因此，用担保作为房屋销售的担保方式有很大的局限性。抵押是以不动产(不动产物权)或价值较大的动产为标的物的一种物权担保。虽然在保障功能上有其优势，但由于房款数额较大，普通购房者可能没有相当有价值的财产可以提供，其适用范围也相当有限。同质押抵押一样的局限性，留置和定金担保很少适用，或者担保功能不足，难以满足房屋分期销售的特殊需要。有鉴于此，在实践中逐渐发展出以下担保条款(方式)，即买卖双方约定，如果买方一次延期付款，买卖合同当然失效(失权条款)，或者买方因此而损失期限利益的，应当立即支付全部价款(失权条款)；或者合同成立后房屋所有权转移给买受人，但出卖人同时在房屋上设定抵押权(抵押设定条款)；或者出卖人在支付全部价款前保留标的物所有权(所有权保留条款)，等等。上述保障条款的效力值得商榷，可分为以下几种:
(1)失权条款或失时效条款。权利丧失条款和期限丧失条款均规定，买受人未支付第一期分期付款价款的，出卖人可以解除合同，收回标的物或者要求买受人支付全部价款。由于买受人在经济上处于弱势地位，往往会出现不可预见的经济困难，出卖人往往会因为买受人有轻微违约行为而不得不利用自己的优势地位解除合同，收回房屋，这对买受人极为不利。特别是在一些合同中，约定解除合同时，出卖人要扣留买受人已付房款，其不公平性就更加明显了。为了保护买方免受不公平条款的损害，各国法律中都有特别的限制性规定。如果瑞士债法规定买方要欠两期以上的价款，且所欠金额已达到总金额的1/10以上，卖方可以要求支付总价款。中国台湾省民法已将上述价金比提高至1/5。我国《合同法(草案)》第一百六十四条也规定:“买受人连续两次未支付价款，且未支付的到期价款数额达到总价款的五分之一的，出卖人方可要求买受人支付到期未到期的全部价款或者解除合同。”出卖人解除合同的，可以要求买受人支付标的物的使用费虽然这部法律尚未通过，但司法实践在通过司法解释处理类似案件时，应当参照该规定。任何不符合上述规定的协议应被视为无效。当然，如果双方有高于上述标准的约定，只有在买受人连续三期延期付款且延期付款金额达到总金额的1/4时，才应允许出卖人解除合同或要求全额付款。因为上述规定意在保护房屋买受人，所以当事人有一个优于法律规定的、给予买受人更好保护的约定才是有效的。要注意。如果双方在终止合同时约定扣留买方已支付的全部价款，则该约定无效。出卖人扣留的部分不得超过该房屋平时的使用费用加上损坏的赔偿金额。房屋交付返还时，买受人是否应赔偿减值，法律没有明确规定。我们认为根据过错原则，过错方应当赔偿。但这种减值不包括房屋在正常使用情况下的磨损，订立合同产生的费用不予补偿。
(二)设定抵押的条件。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起，由买受人享有。为保证价款债权的实现，出卖人可以同时在该房屋上设定抵押权。买受人不支付价款时，出卖人可以将该房屋依法拍卖或者变卖，以价款优先受偿。这种协议解决了抵押担保的标的问题，即买受人可以直接在标的房屋上设定抵押权，无需再寻找其他抵押。如何调和这种设定抵押权的方式与传统的抵押理论，学者们有不同的看法。按照传统的抵押理论，抵押物应该是交易以外的东西，而抵押设定的条款显然与此不符。有人认为，房屋所有权依据买卖合同转移给买方后，买卖双方的权利义务发生了质的变化。买卖合同变成了借贷合同，双方的合同变成了单务合同。作为买卖合同标的的房屋，已独立于由买卖合同演变而来的借款合同，自然可以作为本合同的担保(注:参见赵:公房出售处房屋的分期付款与抵押，法1992年第3号)。这虽然解决了分期付款设定抵押担保、抵押物不应作为交易标的的传统理论的一致性问题，但其论证存在严重缺陷，因为对于房屋所有权转移给买受人后，房屋买卖合同如何成为单务借款合同，论述者并未给出任何法律依据，在买卖合同中另行订立借款合同是否符合当事人的本意也存疑，更谈不上缺乏理论依据。按照这种理解，如果甲向乙销售某物，先将销售对象交付给乙，乙在一定期限内付款时，应该有两个合同，一个是买卖合同，一个是借款合同。这种观点的错误不言而喻。如果上述论证不成立，就应该另寻设定分期付款房屋抵押权的依据。在笔者看来，宜纠正交易对象本身不能成为抵押对象的传统认识，因为抵押担保的核心在于以买受人的全部财产实现债权，抵押对象从何而来并不是根本。因此，在法律解释中，我们不妨承认交易标的物在所有权转移后不得不进行抵押。更有甚者，在分期付款房屋买卖中，买受人在取得房屋所有权之前要支付首付款，房屋所有权的价值可以作为未支付房款的担保。因此，以所购房屋作为抵押标的，完全可以实现担保的目的。至于出卖人可以行使抵押权的条件，笔者认为应当按照前述分期付款买卖的一般规定办理。