建设工程施工合同若干问题探讨

根据我国《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。施工合同、勘察设计合同被列为施工合同的主要类型之一，属于房地产工程竣工合同。
考虑到建设工程本身的复杂性，实践中签订施工合同存在很多问题，施工合同中相当一部分内容具有普遍性。1999年，建设部和工商行政管理局制定了施工合同示范文本，目前正在使用。本文分为三个部分:协议、一般条款和特殊条款。通用条款的设计是全面的，没有双方协商的条款。因此，双方应主要考虑协议和专用条款的内容，协议和专用条款尤其是补充协议的签订可能对合同的效力和履行产生重大影响。通过为客户提供一系列与施工合同相关的法律服务，笔者认为施工合同中存在许多值得深入思考的法律问题。本文拟对当事人签订施工合同时应考虑的一些问题进行总结，并提出一些初步的探讨意见。
一、违法工程及施工合同的效力
有些工程在发包施工时，在没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、施工许可甚至是发包人名下的土地使用权的情况下，工程可能并不合法，那么本案中发包人与发包人签订的施工合同的法律效力如何？一种观点认为，违法项目签订的施工合同应当无效。理由:任何建设项目从立项、规划、用地、建设、销售到竣工验收，都要经过审批、登记等手续。这些审批程序既独立又相互关联，有严格的顺序。如果前面的审批手续没有办完，后面的审批手续一般也不会办完。但在任何一个程序的审批手续完成之前，当事人就实际进行了开发建设，造成了项目的违法状态和施工合同的违法标的。所有的建设行为都可能被认定为违法，建成的建筑就是违法建筑。对于以这种施工内容为标的的施工合同，合同内容应该是违法的，当然也是违法无效的。就像买卖双方签订买卖国家文物的合同，合同无效是因为合同的标的物是国家禁止的。虽然建造合同是双方的真实意思表示，但这种真实意思表示所指向的内容或对象应当是合法的，否则无效。
我不完全同意这个观点。施工合同是指发包人和承包人签订的明确双方在工程建设中权利和义务的合同，其标的物是经政府有关部门批准的待建工程。一方面，施工合同的内容是工程建设双方权利义务的约定，而不是工程本身的约定。项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系。即使项目违法，也不影响合同本身的法律效力。当事人约定的违法标的物不等于施工合同的违法内容，不能作为认定合同无效的依据。另一方面，建造合同的履行结果与合同本身的效力无关。合同的效力只能根据合同签订时是否违反法律规定来判断，不能因为合同的履行过程而改变合同的效力。在我们的现实生活中，很多房地产开发项目都是以合作开发、委托开发的名义进行的。项目的相关手续包括土地使用权，甚至可能不在雇主名下。有些建设项目在没有政府相关许可的情况下签订施工合同，甚至在取得土地使用权的同时签订施工合同，然后同时审批。更何况施工合同签订后才能办理建设工程的施工许可证，没有施工许可证的施工同样违法。笔者认为，上述情形均有可能导致工程违法，但不能认定双方签订的施工合同无效。上述情形导致工程违法时，一方有过错的，应当根据其过错程度承担相应的违约责任，并受到相应的行政处罚。
二。实践中合同价款结算约定的确认
根据《人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后未在约定期限内答复的，视为认可竣工结算文件，按约定处理。笔者在实践中遇到以下情况，竣工结算文件的效力需要商榷:
在发包人与承包人签订的施工合同中，双方约定承包人按××定额计算工程价款，发包人应在收到竣工结算文件后28天内答复，否则视为认可结算文件。本合同履行过程中，承包人未按双方约定的定额计算工程价款，而是按其他定额计算工程款。用人单位收到结算文件后，认为文件没有按照双方约定的标准计算，未作答复。因此，承包人以发包人收到结算报告后在约定期限内未提出异议为由，要求发包人按照结算报告进行支付。【/br/】对于本案，一种意见是结算报告中的结算依据不符合双方约定，即应认定结算报告不是双方约定的竣工结算文件，发包人没有义务回复该文件，因此承包人据此要求付款没有法律依据；另一种观点认为，基于施工合同履行的特殊性，双方约定该条款的目的是要求发包人在合理期限内结束评标，履行合同约定的工程款支付义务，平衡双方利益。承包人提供的结算报告的结算依据不符合双方约定的，发包人应及时提出异议，否则视为发包人同意结算报告的标准和结果，放弃提出异议的权利。我同意后一种意见。
三。施工合同的签订与招投标及其效力的关系
根据我国《建筑法》、《招标投标法》和国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准》，商品房项目属于关系社会公共利益和公共安全的公用事业项目范围，应依法通过公开招标确定施工企业。根据上述法律规定，招标前，发包人不得与承包人就任何实质性内容进行谈判，招标后不得变更合同的实质性内容。某商品房开发项目施工合同签订过程中，发生以下情况，其效力值得商榷:
在投标前，施工方已经按照其与发包人的口头约定进行了实际施工。为了满足行政机关的要求和法律形式上的要求，业主随后进行了公开招标、投标、开标、评标、中标等一系列程序，实际施工方成为本项目的中标人，并与业主签订了施工合同。合同签订后，双方就工程量进行了补充约定，并相应调整了工程价款。
那么，本案中的施工合同及补充协议效力如何？笔者认为，虽然本案中发包人和承包人在招标前进行了实质性沟通，违反了法律的强制性规定，但双方招标后中标人是实际施工方。根据我国理论界的合同效力补正理论，该建设工程合同应为有效合同。双方在补充协议中调整工程量和相应的工程款，没有损害其他投标人的合法权益，应认定为有效。
四。施工合同的签订主体及其效力
在当前的建设工程承包活动中，作为承包方可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等。，而作为承包方，资质不够，所以授权借用资质。那么如何确定这些情况下签订的施工合同的法律效力呢？我认为:
在签订施工合同时，与承包商签订合同的雇主未必是真正的项目业主。比如，委托开发房地产时，发包人可能是被委托的房地产开发企业，而真正的项目业主是委托人；在合作开发房地产中，发包方可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可能是当地的开发商。对于这两份合同的效力，笔者认为，根据合同相对性原则，该合同仅对签订合同的用人单位有效，对另一委托方或合伙人不具有法律效力。【/br/】我国已经禁止在承包方不具备资质的情况下，将具备资质的企业名称借用给承包企业，施工合同纠纷司法解释中明确指出这种情况属于无效合同。笔者认为，不同情况要区别对待，不能都认定为无效合同。比如有的个别施工队没有资质，但可能成为有资质单位的项目部，单位的分支机构，接受有资质企业的统一指挥和管理，利用公司的设备等。，并在单位的授权下签订施工合同和履行义务。至于单位内部利益如何分配，是企业内部管理问题，与合同效力无关。因此，这种情况应视为合同的效力。
五、施工合同书面形式的效力
合同法第270条规定:“施工合同应当采用书面形式。”虽然绝大多数建设工程合同都是以书面形式订立的，但在个别情况下或个别时期，双方实际履行合同却不采取书面形式的情况也是常有的。目前，对于书面形式的有效性有三种不同的观点。第一是书面形式实际上是一个有效要件，无论法律规定还是当事人的约定，书面形式都是一个有效要件，不符合书面形式要求的合同是无效的。二是设立要求。如果不满足书面形式的要求，没有书面合同，合同就不能成立。第三种观点认为这是一个证据。笔者认为，建造合同是一种法律关系，可以有多种表现形式，可以是书面形式，也可以是口头形式。如果双方明确要求合同必须采用书面形式，那么如果合同不是以书面形式订立的，可以认定合同无效。合同法没有规定书面形式是合同成立和生效的重要条件。因此，建设工程施工合同所要求的书面形式只是证据效力的问题。没有书面合同只能说明可能没有足够的证据证明合同关系是否成立，或者合同的内容会影响证据的效力，但不代表合同关系不存在。