09年自考“公司法”复习资料第7章

第七章公司合并、分立和变更公司形式
一、公司合并
(一)公司合并是指两个以上公司订立合并合同，不经公司有关法律法规规定的清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。法律特征如下:
1。公司合并的当事人是公司本身，而不是股东。作为民事法律行为，当事人是公司本身，而不是其股东；
2。公司合并必须按照法定程序进行，但它涉及到相关公司的股东利益和债权，并可能涉及到国有资产所有权的转移，因此必须依法对合并进行规范。对于特殊类型的公司合并，除依法订立合并协议外，还必须经有关部门批准；
3。公司合并是协议行为，不是行政行为；
4。公司合并中的公司类型受到限制。大多数国家的公司法对公司合并采取类别限制，要求只有责任形式相同的公司才能合并。少数国家或地区采取非限制性原则，被兼并公司可以不考虑责任形式而被兼并。
(二)公司合并的方式:新《公司法》第173条规定，公司合并可以采取两种方式:一种是吸收合并，又称合并或存续合并，是指两个以上公司合并时，其中一个或一个以上公司吸收其他公司后继续存在，其他公司消灭。这种合并的特点是被吸收方解散，被吸收方存在。二是新合并，也称创立合并，将原公司同事淘汰，共同成立新公司。其特点是合并各方解散，主体资格消灭。
(三)公司合并的程序:
1 .董事会应当制定合并方案，并以提案的形式提交股东会或者股东大会决议。
2。股东会或股东大会作出合并决议。根据新《公司法》第四十四条、第六十七条、第一百零四条的相关规定，有限责任公司股东会作出合并决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份有限公司股东会作出合并决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；国有独资公司的合并由国有资产监督管理机构决定。
3。合并各方签订合并协议。新《公司法》第一百七十四条规定:“公司合并，应当由合并各方签订合并协议”。合并协议是公司合并的基础，是参与合并的各方在平等协商的基础上，就合并的方式、存续或创办公司的组织机构、各方债权债务安排等与合并有关的事项达成的书面协议。合并协议订立后，不立即生效，必须经股东大会批准。股份有限公司必须经主管部门批准才能生效。因此，合并协议是为民事法律行为创造条件的。
4。通过和批准合并协议。公司合并事关股东权益，必须经股东大会批准。根据新《公司法》规定，公司合并是公司的重大事项，适用特别表决程序。有限责任公司必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。此外，涉及股份有限公司的合并协议，必须报国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
5。编制资产负债表和财产清单，并通知债权人。资产负债表是反映公司资产负债和股东权益的主要会计报表。资产负债表是公司合并时必须编制的报表。公司还应当编制财产清单，财产清单应当准确无误，清楚地反映公司的财产状况，做到账实相符。新《公司法》第一百七十四条规定:“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的，可以自公告之日起四十五日内要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”
6。办理合并登记。根据合并中不同公司的变更情况，工商登记分为三种情况:(1)设立登记。公司的设立登记是公司从事经营活动的前提。未经设立登记和领取营业执照，不得从事经营活动。(2)变更登记。因合并完成，存续公司的股东、公司章程、资本结构发生重大变化，需要办理变更登记。(三)注销登记。无论是新的合并还是吸收合并，都必然导致一方或多方资格的消灭。这也是我国《公司法》规定的法定解散情形之一，需要到工商行政管理部门办理注销登记。
公司应当自合并决议或者决定作出之日起90日内申请登记。向登记机关提交的文件包括:合并协议、合并决议或决定、公司在报纸上刊登的公司合并公告证明等。
第一百七十五条规定:“公司合并时，合并各方的债权债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
2002年12月3日《人民法院关于审理企业改制民事纠纷若干问题的规定》第三十四条也规定:企业合并或者新合并后，被合并企业应当办理工商注销登记手续，债权人起诉被合并企业的，人民法院应当根据企业合并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，责令责任主体承担民事责任。
(四)公司合并中相关主体利益的保护
关于股东利益保护的法律规定。
1。股东有权了解合并信息。新《公司法》第34条和第98条的规定，自然包括了公司向股东披露合并决议的义务。
2。在合并中，持异议的股东有权要求回购股份。根据新《公司法》第一百四十三条规定，公司合并、分立或者转让主要财产的，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司以合理的价格收购其股权。股东与公司未能在股东大会决议通过后六十日内达成股权收购协议的，股东可以在股东大会决议通过后九十日内向人民法院提起诉讼。根据新《公司法》第一百四十三条规定，股东对股东会作出的公司合并或者分立决议有异议，要求公司收购其股份的，公司应当收购，并应当在6个月内转让或者注销。
3。公司合并中股东权利的保护与救济制度。新《公司法》规定:(1)股东在公司合并中有表决权，合并决议必须经股东会或股东大会以复杂多数通过，股东对公司合并决议有否决权(未达到法定多数时)；(2)规定董事和控股股东的诚信义务，以及排除表决权等股东交易对手的义务；(3)股东在权益受到非法侵害时，有权直接起诉。
B .关于保护债权人利益的法律规定。
1。通知和公告义务。新《公司法》第一百七十四条、第二百零五条规定，被合并公司应当履行通知债权人的义务，并规定了通知的时间和方式。它还规定了不通知和公告的象征性法律责任。
2。债务自然转移制度。合并前参与合并的公司的债务未清偿的，根据新《公司法》第一百七十五条的规定，由合并后存续的公司或者新设的公司自动承担。这是一种自然的转让，不同于合同法规定的需要债权人同意的普通债务转让。
3。债权人的请求权制度。新《公司法》第一百七十四条规定，公司债权人在公司合并过程中，有权要求被合并公司清偿债务或者提供债务担保，但没有规定该请求权落空的后果。根据第一百七十五条规定，合并后未清偿的债务，当然由存续的公司或者新设的公司承担。
C公司保护员工权益的法律规定。
1。被合并的中等职业教育工作者有权建议和监督合并决议。新《公司法》第十八条第三款规定:公司研究决定重组和经营中的重大问题，制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
2。合并过程中，员工有权要求自己没有得到妥善安置。虽然新《公司法》没有规定，但是1995年《劳动部关于实施〈劳动法〉的意见》第十三条有规定。
二。公司分立
(一)公司分立，是指一个公司依照有关法律规定，不经清算程序，分立为两个以上公司的法律行为。公司分立不仅仅是公司本身的事情。而且还涉及到公司股东和债权人的权益分割。因此，法律必须明确规定分割的相关程序。只有按法定程序分割才会有法律效力。
(二)公司分立的形式:公司分立以原公司法人资格是否消灭为标准，分为存续分立和解散分立两种。
1。既有分立:也称衍生分立，是指一个公司依法分割其部分财产或者业务设立两个以上公司的行为。分立期间，原公司继续存在，原公司的债权债务可以由原公司和新公司分别承担，也可以按照约定由原公司独立承担。新公司获得法人资格，
2。解散与分立:又称新分立，是指公司分割其全部财产，解散原公司，在两个或两个以上新公司重新分配的行为。解散是指在原公司法人资格消灭的前提下成立新公司。(三)公司分立的程序。董事会应当制定分立方案，并以提案的形式提交股东会或者股东大会决议。
2。股东会或者股东大会对合并、分立作出决定和决议。
有限责任公司股东会作出分立决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份有限公司应当由股东大会进行分立，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。国有独资公司的分立由国有资产监督管理机构决定。
3。签订分居协议。离职协议是在离职决议做出后签订的。从实际操作作用来看，离职协议是对离职决议的细化和落实。
4。准备资产负债表和财产清单。新《公司法》第一百七十六条第二款规定:“公司分立，其财产作相应分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。”
5。告知债权人及其债权。新《公司法》第一百七十六条规定，公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。“债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。新《公司法》第一百七十七条规定:“公司分立前的债务，由分立后的公司承担连带责任。但是，公司与债权人在分立前就债务清偿达成书面协议的除外。"
6。离职协议的执行。主要是为了财产的分割。
7。注册。公司采取解散、分立方式的，原公司不复存在，公司法人资格消灭，依法办理注销登记。新《公司法》第一百八十条规定:公司合并、分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。
修订后的《公司登记管理条例》第三十九条:因合并、分立而存在的公司变更登记事项的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。
公司合并或者分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议、合并或者分立决议或者决定、公司在报纸上刊登合并或者分立公告的有关证明、债务清偿或者债务担保的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
三。公司形式变更
(一)概述
1。公司形式变更，又称公司组织变更，是公司法的一项重要制度，是一种公司变更为另一种公司的法律行为。
2。法律特征:(1)公司法律人格的连续性:公司形式变更立法的重要原因是节约交易成本，避免复杂的清算程序。(2)变更类型的特定性和变更方向的单向性:各国公司法通常只承认性质相近(即股东对外责任)的公司之间的变更，而不允许性质完全不同的公司之间的变更。(3)变更程序的合法性:公司形式变更的决议是全体股东意思自治的表现。但是，为了保护市场经济的安全，法律要求变更应当具备一定的条件，并按照严格的法律程序进行。
新《公司法》第九条规定:有限责任公司变更为股份有限公司时，应当符合本法对股份有限公司的要求。股份有限公司变更为有限责任公司时，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。
有限责任公司变更为股份有限公司，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，变更前公司的债权债务由变更后的公司承继。
3。功能:(1)公司维护。公司形式的变更可以使公司在不破坏和保持自身个性的情况下，达到改变形式的目的。(2)业务连续性。随着公司形式的改变，业务可以继续下去。(3)简化程序。随着公司形式的改变，可以避免复杂的解散和清算程序。(4)降低成本。公司形式的变更不仅可以避免新公司成立时的各种费用，而且房产只需要办理名义变更手续，不需要办理产权转移，不需要缴纳相应的税费。
(二)有限责任公司变更为股份有限公司。新《公司法》第九十六条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司时，实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司和公开发行股票增资时，应当依法办理。”
修订后的《公司登记管理条例》第三十四条:公司变更类型的，应当依照拟变更公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
另外要注意以下几个问题:
1。净资产折股问题:公司资产中包含公司负债，故有限责任公司依法被批准变更为股份有限公司时，折股相当于公司净资产。
2。国有资产折股问题:本着同股同权、防止国有资产流失的原则，国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或无偿分给个人。
3。增资扩股:有限责任公司经依法批准变更为股份有限公司，为增资向社会公开发行股票时，按照新《公司法》第八十四条、第八十六条至第九十条和第四章第一节关于向社会公开发行股票的规定办理。
4。债权债务继承:有限责任公司依法被批准变更为股份有限公司后，公司形式发生变化，原有限责任公司的债权债务由变更后的股份有限公司继承。
5。《公司登记管理条例》其他相关内容:
第二十六条公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自变更登记事项。
第二十七条公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件: (一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定。(三)国家工商行政管理局要求的其他文件。
公司变更登记涉及公司章程修改的，应当提交公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。
变更登记事项，依照法律、行政法规或者国务院的决定需要在登记前报经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。
第二十八条公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
第二十九条公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司跨公司登记机关辖区变更住所的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请；被迁入地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。
第三十条公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
第三十二条公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并按照公司章程规定的出资时间和出资方式缴纳出资。公司应当自缴足出资额或者股份之日起30日内申请变更登记。
第三十三条公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；经营范围变更涉及法律、行政法规或者国务院决定规定登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。
公司经营范围须经法律、行政法规或者国务院决定批准，被吊销许可证或者其他批准文件，或者许可证或者其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证或者其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记，或者依照本条例第六章的规定办理注销登记。
第三十六条公司变更登记事项涉及分公司变更登记事项的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记。
第三十七条公司章程修改不涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。
第三十八条公司董事、监事、经理的变更，应当向原公司登记机关备案。
第四十条登记事项变更涉及《企业法人营业执照》记载事项的，公司登记机关应当换发营业执照。
第四十一条公司依照《公司法》第二十二条向公司登记机关申请注销变更登记，应当提交下列文件: (一)公司法定代表人签署的申请书；(二)人民法院的裁判文书。