订立施工合同监理工程师应注意的几个问题
建设监理制度已被社会各界广泛认可,越来越多的项目业主要求监理单位在签订施工合同前介入,以协助业主进行合同谈判和起草合同条款。这种现象对于监理行业来说是一个很好的发展机遇。遗憾的是,由于很多监理工程师的经济法律知识在工程技术知识上相对薄弱,缺乏合同管理经验,无法为项目业主提供更多更好的建议。我们签了一些建筑合同。在专用条款空中经常看到“按通用条款约定”和“无约定”的字样,就是这种情况的反映。这样的合同必然会留下隐患。一旦发生纠纷,不仅影响工程的正常进行,也严重影响监理工程师的职业威信。那么,在施工合同的谈判中,监理工程师应该注意哪些问题呢?
应区分业主代表和监理的责任。实践中,很多项目业主委托监理,又派代表,两者的责任很容易交叉。例如,分包商的质量对项目的顺利实施有很大的影响。关于分包,根据《建设工程委托监理合同(示范文本)》,工程师具有“选择分包人的审批权”,而新的《建设工程合同(示范文本)通用条款第38.1条规定“承包人未经发包人同意,不得将承包的工程分包”。可以看出,两个合同示范文本对工程分包认可权的规定存在差异。此外,在实践中,往往是雇主指定或推荐分包商。比如有些工程项目,监理工程师负责质量进度控制,派驻代表负责工程款的支付、审核和确认。实际上,质量、进度、成本三大控制是相互联系、不可分割的,业主人为地将它们割裂开来,增加了监理工程师合同管理的难度。
笔者认为监理工程师应根据《建设工程委托监理合同(示范文本)》向业主索取充分授权,建议业主不要向委托监理项目派驻代表。如果必须派驻,必须区分监理工程师和派驻代表的职责。监理工程师在施工合同专用条款中约定的职责应与委托监理合同中约定的职责一致。
应防范支付风险施工合同的约定第九条:“发包人应按合同约定的期限和方式向承包人支付合同价款及其他应付款项”;通用条款第26.1条“计量结果确认后14天内,发包人向承包人支付工程款(进度款)”;34.“发包人在收到竣工结算报告和结算资料后56日内未付款的,承包人可以与发包人约定将工程折价,也可以向人民法院申请将工程折价拍卖,折价或者拍卖的价款,承包人有优先受偿权”。
这些条款很好地考虑了承包商的利益,体现了市场经济的规律,同时也增加了雇主的支付风险。一旦项目打折或者拍卖,业主的损失会很惨重。比如南京某商厦的观光电梯,价值300多万,以20万的低价拍卖。郊区的一家酒店也以不可思议的低价被拍卖。因此,必要时监理工程师应提醒业主防范工程款支付风险,不能履行的事情不应写入专用条款。监理工程师可以在政策法规允许的前提下,向业主提出一些防范和化解风险的建议。例如,可以在专用条款中约定,如果在约定的期限内不能支付工程款,允许承包人以约定的价款收取部分已完成的工程。
不可抗力要量化。施工合同的一般条款详细规定了如何划分责任、义务、费用等。不可抗力发生后双方的违约责任。发包人和承包人都认为不可抗力的内容是这些。因此,在专用条款中标注“√”或填写“无约定”的情况比较常见。
战争的可能性,*,[/k0/]国内项目施工期发生的飞行物坠落事件很少,比较常见的自然灾害有风、雨、雪、洪水、地震。什么程度的自然灾害可以认定为不可抗力,在通用条款中没有明确,实践中双方也很难达成共识。监理工程师很难处理承包商提出的索赔。承包商确实遭受了损失。如果不同意承包人的索赔,承包的方便会指责监理工程师不公平;同意赔偿承包商损失,合同依据不足,监理工程师进退两难。所以他在订立这一条款时,一定要注意与双方约定,对可能发生的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害的程度进行量化。比如几级以上的大风,几级以上的地震,多少毫米的降水持续很多天等等。,可以认定为不可抗力,避免不必要的纠纷。
第三者保险作为一种风险转移方式,将越来越多地应用于工程建设中。中国的工程保险行业刚刚起步。《施工合同通用条款》第40.4条强调承包人“必须为从事危险作业的员工办理意外伤害保险”;40.第L条要求雇主“为建设工程和施工现场的所有第三者人员和财产办理保险”。由于示范文本中对第三者的保险是“应当”而非“必须”,车主很容易忽视,一旦发生意外,后果很严重。比如某城市,一个吊车吊钩掉下来,砸死了正在工地围墙边正常行走的路人。由于双方在专用条款和条件第40.6条中没有同意为第三方投保,雇主和承包商在谁应承担这一费用的问题上相互推诿。承包人认为发包人应为第三方的生命和财产投保,但未能投保,发包人应承担责任。发包人认为,通用条款没有强制发包人对第三者的生命财产进行保险,专用条款也没有规定事故是承包人造成的,因此应由承包人承担赔偿费用。双方各执一词,导致事故没有得到及时处理。因此,我认为监理工程师应该提醒业主为第三者的生命财产投保。
谨慎选择争议解决方式。在合同履行过程中,如发生纠纷,当事人可以自行和解或请求调解。调解不成的,施工合同通用条款第37.1条提出仲裁和诉讼两种解决方式,当事人可以选择其一。中国人的传统观念认为仲裁比打官司好,可以在不伤害人感情的情况下解决纠纷,更倾向于第一种解决方式。众所周知,诉讼有法定管辖权,仲裁没有法定管辖权。仲裁的特点是双方自愿。纠纷发生后,如果双方中有一方故意拖延,双方都可能拖很久才选定仲裁委员会和首席仲裁员,最后不得不对簿公堂。中国实行两审终审制。二审之后,没有一年左右解决不了的纠纷。因此,在业主选择争议解决方式时,监理工程师应向业主说明仲裁的概念、原则、程序、效果和可能出现的情况,分析比较仲裁和诉讼的优缺点,选择适合工程特点的解决方式,以缩短争议解决的时间。
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