转包、违法分包、挂靠约定的管理费如何处理？

对于转包施工合同、违法分包施工合同、挂靠施工合同约定的管理费，是否支持的问题。最高院第六巡回庭在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则 》（2022年版）一书中认为：虽然转包施工合同、违法分包施工合同、挂靠施工合同无效，但是合同约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。转包人、违法分包人、被挂靠人没有具体的施工行为或管理行为的，主张管理费的，不予支持。转包人、违法分包人、被挂靠人实施了一定的施工行为或管理行为的，应当考虑转包人、违法分包人或出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。最高院第二巡回法庭亦持相同的观点（《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》2021年版）。不过，各地法院意见并不统一。上海一中院李兴法官在《办好建工案件，这3种思维必不可少》一文中赞同最高院上述观点。湖南高院亦赞同最高院的上述观点，并进行了细化，规定：“建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。”（《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第11条）不过，江苏高院在《建设工程施工合同案件审理指南》（2019年版 P108-109）一书中认为，对管理费应支持，以打击转包、违法分包、挂靠等违法行为。对于已经收取的，如果法院未予收缴，属于非法债务，承包人要求返还的，亦不予支持。
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