考勤记录是“谁主张谁举证”还是“举证责任倒置”？

法律规定

《劳动争议调解仲裁法》

第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（四）考勤记录；

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。

考勤记录是证明加班事实存在的常用和有力证据，所以把该司法解释列了出来。

劳动仲裁举证责任与民事诉讼举证责任保持一致，即“谁主张谁举证”为一般原则，“举证责任倒置”为例外。

当考勤表作为确认劳动关系证据时，举证责任在用人单位；当考勤表作为证明加班事实存在的证据时，举证责任变成了先由劳动者提供证据证明用人单位掌握该考勤表，此时考勤表的举证责任就转移到用人单位，用人单位不提供的，承担不利责任。

但现实情况常常存在用人单位管理不规范，没有制作考勤表的情形，尤其是在县乡企业，人身隶属和管理程度都比较低，如果完全适用用人单位负考勤表举证责任，用人单位的举证负担过重。在压根没有考勤表的小企业，如果不加考察就认定用人单位承担举证不能后果，明显违背公平。

所以在实际仲裁活动中，劳动者切不可没有任何证据或仅提供一份银行流水就完事（现实中遇到不少这样的劳动者），以为法律规定了考勤表的举证责任倒置就算尽了证明责任。劳动者如有考勤表，应当及时提供，如无，也应当举证证明用人单位制作考勤表的事实，只有做到这些，才能真正实现举证责任的转移。

引申开来，在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条中：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘'登记表'、'报名表'等招用记录。这两项证据凭证也应当先由劳动者举证证明客观存在，若用人单位拒不提供，应承担不利后果。

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