房地产企业向实际施工人发起反诉的障碍和策略是什么？

房地产企业作为业主单位面对施工单位提起的诉讼，工期及工程质量系房地产企业对抗施工单位的两把核心利器。而在房地产企业面对实际施工人提起的诉讼中，通常而言房地产企业在本诉当事人身份为被告，实际施工人为原告，而施工单位根据实际施工人的不同起诉路径可能作为本诉的被告或第三人。基于合同相对性，房地产企业直接适格的反诉对象为施工单位，进而房地产企业作为被告，能否向同为非合同相对方的实际施工人提起反诉是本文行文需探讨的前提。

首先，反诉对象并非仅限于本诉原告，反诉的对象为本诉的全部当事人。一般理解，反诉是在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，为抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求为目的所提出的与本诉有牵连的诉讼。但是依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”，反诉被告并非限制于本诉原告，从现有法律规定而言，反诉的对象是本诉的全部当事人，换言之，反诉的被告主体可以为本诉的原告、被告、甚至于本诉的第三人[（2018）最高法民终1208号]。因此，在实际施工人员提起诉讼的前提下，房地产企业在反诉对象上可以选择向本诉被告或第三人的合同相对方施工单位提起反诉，至少在反诉主体而言不存在实质性障碍。

其次，反诉是否受理仍旧需要法院审查是否满足“相同法律关系或相同法律事实”的要求。具体而言，虽然从现有法律规定层面在反诉主体上并无仅能针对本诉原告的限制，但是人民法院是否受理反诉且并案受理尚需要核实是否满足与本诉属于相同法律关系或相同法律事实的要求。就实际施工人员向房地产企业提起的工程款诉讼，大致存在欠付责任模式、代位权模式、事实合同关系模式三条路径。

针对欠付责任模式和代位权模式，由于二者所属核心的法律关系为实际施工人与施工单位的合同关系（包含转包或违法分包），与房地产企业基于和施工单位的施工合同关系所提起反诉分属不同合同法律关系。另外，加之在实务过程中，普遍人民法院认为工期等违约责任的适当约束主体是施工单位，实际施工人不属于总包合同的相对方无需审理是否存在违约等实施内容，故人民法院通常不会审理房地产企业向实际施工人或向施工单位提起的反诉。

针对事实合同关系模式，基于房地产企业与实际施工人属于事实上的合同相对方，房地产企业可以直接向实际施工人提起反诉，但是该行为无疑是认可了实际施工人主张的事实合同关系，对房地产企业而言采用该种方式无疑属于自认自身为第一付款主体，在实务中鲜有发生。

1. 反诉实际施工人的必要性

实践中，如果人民法院能够受理房地产企业向实际施工人提起的反诉，提起反诉必然能够发生以打促谈、直接对抗实际施工人诉讼请求的作用，但需结合多方面利弊因素综合考虑。

不利因素方面，一是由于合同相对性的限制，直接向实际施工人提起反诉可能不得不要求房地产企业做出与实际施工人属于何种法律关系的决策，如直接要求实际施工人承担工期或其他损害赔偿责任，则可能直接认可了事实合同关系的基础，存在被直接认为付款主体的风险；如坚持认为与实际施工人不存在直接关系，则反诉可能不会被受理或即使受理仍旧存在因合同相对性的原因无法获得胜诉结果风险；二是受限于签约主体并非实际施工人，即使提起反诉，相关违约责任条款不能约束实际施工人，亦无法要求实际施工人承担具体的违约责任。

有利因素方面，一是提起反诉有助于切实保护房地产企业合法权利，直接对抗实际施工人的诉求，甚至不排除向实际施工人施压后其撤回工程款诉讼或促成实际施工人与施工单位及房地产企业和解的可能性；二是提起反诉可能可以弥补因工期违约等原因受到的损失等，可从实际施工人的应收工程款中进行抵扣或品迭；三是实践中实际施工人可能提出索赔的诉请，但是对于发包人而言对于工期索赔的举证责任较低，且即使实际施工人提出索赔证据予以举证，房地产企业仍旧可考虑在诉讼过程中以举证或鉴定方式确定能够抵扣的工期期限，通过反诉要求抵扣后实际施工人对剩余工期逾期事实承担责任。

2. 反诉实际施工人的实务障碍

在实务中，就实际施工人提起诉讼，基于其并非房地产企业的施工合同的相对方，房地产企业使用工期和质量两把利器的适用场景发生了根本性的变化，甚至可以说遇到了障碍，在此根据实际施工人的不同起诉路径，具体分析如下：

路径一：欠付责任模式。按此路径，一般情形下的诉讼主体为，第一被告为施工单位，第二被告为房地产企业。受制于合同相对性的限制，房地产企业适格的反诉对象为施工单位，而诉讼系由实际施工人提起，施工单位和房地产企业均系案件被告。在实践中，由于人民法院会主动审查反诉与本诉是否为相同法律关系或相同法律事实，并且法院会主观的认为适格反诉被告并非实际施工人，故通常房地产企业在本诉中反诉实际施工人往往难以被人民法院受理。

路径二：代位权模式。按此路径，一般情形下的诉讼主体为，第一被告为房地产企业，施工单位为第三人。同样受限于合同相对性的问题，房地产企业适格的反诉对象为施工单位，即使房地产企业为减少对实际施工人的支付责任通过提出工期或质量问题对应减少对施工单位的支付责任，但是提出路径可能面临通过反驳方式被人民法院不予审查，而提出反诉方式存在前述法院不予受理的问题。

路径三：事实合同关系模式。按此路径，一般情形下的诉讼主体为，第一被告应为房地产企业，施工单位为第三人。严格而言，此时房地产企业提出反诉，在主体及民事诉讼程序上没有实质性障碍，但是对于房地产企业而言，直接针对实际施工人提起反诉无疑于直接认可了与实际施工人之间的事实关系，可能加大房地产企业直接承担付款责任的风险。

另外需强调的是，单就工程质量问题而言，基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条等规定，房地产企业是可以基于工程质量的问题在应对实际施工人过程中提起反诉。

1. 关于反诉（反索赔）的对象主体

就工程质量而言，如果房地产企业能够接受主动披露工程质量问题的风险，我们建议可以直接在本诉中提起对施工人的工程质量问题反诉。

而对于工期违约等责任，从合同关系角度考察，房地产企业与实际施工人并无直接合同关系，而与施工单位存在总包合同关系。基于合同相对性原则，房地产企业原则上只能向施工单位提出反诉请求，而无权向无合同关系的实际施工人提起反诉。除非，房地产企业自认直接与实际施工人存在事实上的直接施工合同关系，但在整个案件诉讼策略的考虑和自认上，不建议房地产企业做出此类对自身严重不利的自认。

2. 关于对实际施工人反诉（反索赔）的提出时机

结合前述分析，我们认为，在本诉无法尽快和解的情况下，建议对实际施工人反诉（反索赔）进度越快越好。无论系反诉或另案反索赔，建议房地产企业知晓案件情况后立即搜集相关证据和事实，如果条件允许应当提出反诉（反索赔），即使不能对实际施工人提起反诉，那么亦应当立即提起对施工单位的另案反索赔诉讼，以保护合法权益同时向对方相关当事人施加压力。

3. 房地产企业对实际施工人保全的策略

实践中，由于实际施工人往往提起诉讼会保全房地产企业的在售资产，以此达到造成房地产企业出现无法办理过户或进行销售等尴尬处境。为反制实际施工人的保全措施，房地产企业会选择主动提起反诉或诉讼，以此反制保全实际施工人的财产。如果提起反诉或另案直接要求实际施工人承担责任，则不得不面对可能认可事实合同关系的处境。对此，为尽可能满足部分房地产企业反制保全实际施工人财产的需求，我们倾向于建议房地产企业可考虑先行起诉施工单位提出另案反索赔，后基于本诉及另案案件的庭审情况通过追加被告的方式起诉实际施工人，并保全实际施工人的财产。

4. 假如无法反诉实际施工人，房地产企业对施工单位反索赔的利弊分析

由于合同相对方的限制，房地产企业发起反索赔或反诉的第一主体为施工单位，故建议房地产企业提前与施工单位进行必要的沟通，说明利害关系，尽量消除因沟通不足等导致施工单位误判形势甚至就相关诉讼案件均做出对房地产企业不利的选择或决策。尤其是双方有较为深厚的合作关系和历史渊源，且目前同时存在多个关联诉讼案件时，是否对施工单位提起反索赔诉讼，需结合多方面利弊因素综合考虑。

不利因素方面，一是因反索赔案件的直接责任主体为施工单位，如果提起反索赔诉讼有可能恶化房地产企业与施工单位的关系，在本案工程款诉讼及房地产企业其他纠纷案件中，无法排除施工单位与相关诉讼主体联合对抗房地产企业的可能性；二是相比直接提出反诉，另行起诉可能增加一定的诉讼成本（如律师费等）。

有利因素方面，一是提起另诉有助于切实保护房地产企业合法权利，弥补因工期违约等原因受到的损失等；二是从本质上分析，房地产企业对施工单位提起诉讼对其并无实质性损害，因为即使假定施工单位在该案中败诉并向房地产企业承担责任，但施工单位可基于其与实际施工人的合同关系主张相关责任应由实际施工人承担，并从实际施工人的应收工程款中进行抵扣或品迭，甚至不排除向原告实际施工人施压后其撤回工程款诉讼或促成实际施工人与施工单位及房地产企业和解的可能性；三是虽然实际施工人已经提出部分索赔的诉请，但是对于发包人而言对于工期索赔的举证责任较低，且即使实际施工人提出索赔证据予以举证，房地产企业仍旧可考虑在诉讼过程中以举证或鉴定方式确定能够抵扣的工期期限，抵扣后要求实际施工人对剩余工期逾期事实承担责任。