用工程担保能否化解工程招投标风险？

近年来，建设部先后选择了深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州等城市作为开展项目担保的试点城市，取得了显著成效。建设部提出“实施工程担保要坚持促进发展和防范风险相结合；政策引导与市场化运作相结合；担保与信用增级相结合；全面规划与适度竞争相结合的四项原则。在总结试点城市经验的基础上，建设部将加大工程担保实施力度，加强指导，推动工程担保全面发展。
作为建设工程项目管理体制改革的重要配套措施，早在1999年，建设部就将建立工程保证保险作为项目风险管理制度列为深化改革的十项内容之一；2002年，建设部召开全国建设工作会议，把推行工程担保制度作为“十五”期间的一项重要任务，要求这项工作在“十五”期间取得重大进展。2004年12月和2005年5月，建设部在工程担保方面迈出了一大步，对投标保函、业主支付保函、承包商履约保函等10个合同示范文本进行了征求意见并下发了试行通知。从目前情况看，工程担保制度的实施并不顺利，遇到了一些困难。管理部门希望通过工程担保制度深化建设项目管理制度改革，加强信用体系建设，建立防止拖欠工程款的长效机制，目前还远未实现。为进一步推进建设工程担保，本文重点分析了现行招投标法律法规对工程担保制度的相关规定，梳理了工程担保制度在实践中实施的困难和障碍，并提出了解决问题的建议。

目前，招标投标法律法规中关于工程担保的规定《中华人民共和国招标投标法》是招标投标的基本法。本法第46条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”首次提出了履约保证金的概念。建设部令第89号《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第二十七条“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采取投标保证金或投标保函的形式。投标保证金可以支票、银行汇票等方式提交。，一般不超过投标总价的2%和50万元人民币。”第四十八条“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。同时，招标人应向中标人提供工程款项支付担保”，明确工程款项的投标担保、履约担保和支付担保，提出投标担保可采用投标保函和投标保证金，可以是支票和银行汇票。七部委12号令《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十五条提到了投标保证金，第四十条和第五十二条提到了投标保证金。中华人民共和国第七部令第30号《工程建设项目招标投标办法》第37条提到了银行保函，而第50条是投标保证金，第58条是履约保证金，第62条是其他形式的履约保证金，第81条、第82条、第83条都是履约保证金。建设部《关于在房地产开发项目中试行建设工程合同担保的若干规定(试行)》(137号)首次对建设工程担保作出了较为全面系统的规定:规定分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保，其中投标担保可采用投标保证金或保函的形式，业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保应采用保函的形式。项目的担保人应是银行金融机构和专业担保公司。施工合同担保的担保费可包含在工程总价中。

从上述法律法规的规定来看，工程担保的内容由招标人在招标文件中定义为可选条款，而非强制性条款，也缺乏具体的操作程序。此外,《中华人民共和国招标投标法》及其相应配套法规《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》、《评标委员会和评标办法暂行规定》、《建设工程招标投标办法》中提到的投标保函、履约保函和支付保函，有时与投标保证金、履约保函互换使用，概念比较混乱。