监理：FIDIC合同主要条款的解读（十二）

第五指定分包商解读
:国内指定分包商的情况比较复杂，有政府指令的甲方指定、专业的甲方指定、纯分包的甲方指定、参考乙方的甲方指定等。
政府强制分包主要是一个配套公司，供电、供水、供气、电话等配套公司。都需要自己建设相关的小型配套工程。根据各地不同的做法，单个单位内部的一些特殊工程也是强制分包的，所以这个工程的发包人必须指定各种配套工程公司来做。发包方和承包方都别无选择，只能分包和配合施工。正因如此，发包方和承包方在合同操作中一般都能同心同德，相互配合，处理好与这些分包合同相关的工作，保证项目的顺利实施。
专业分包是指幕墙、钢结构、智能化等一些专业项目。一般这些专业项目的详细设计和施工都是由一家公司来完成的，项目实施基本都是在总包长期进场后进行的。如果把这些专业项目交给总包，工程造价会直接失控。因此，雇主一般以甲方指定分包的形式将这些专业项目单独分包出去，FIDIC合同也是如此。这是由工程建设本身的规律决定的。一般总承包商对这种工程规律性的不可避免的分包是有很好的接受度的，毕竟自己做不到。与前面的配套工程公司不同，这种指定分包由于与主体工程紧密相连，需要总包相当的配合、协调和管理。总的来说，总承包商在这方面的合作、协调和管理做得很好。总承包商仍然清楚地认识到，项目总是需要多个承包商的合作和协调。
与国内工程不同，在FIDIC合同下，总承包商对指定分包承担更多的责任。其中很重要的一点是，总承包商对任何分包承担全部责任。这一结论是基于FIDIC合同4.1第三段，“承包商应对所有现场作业、所有施工方法和所有工程的完整性、稳定性和安全性负责”，以及第四段4.4，“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约负责，正如承包商自己的行为或违约一样”。这就涉及到清单中一项重要费用的相应合同义务，即一般合同看护费。
我在投标中经常解释的总包配合费就是“我们共同的总包配合费”。其实这是一个比较棘手的说法。我在现场经历了一个阶段才知道，FIDIC合同下分包“许可费”的合同义务，比国内常说的“总承包协调费”的内容要多得多。常规上，总承包商的协调费至少应包括各种现场条件、施工方便、交通自由、符合总承包商的安全文明管理、施工组织的整体协调、最终的综合报告。然而，FIDIC的分包照管费涵盖了总承包商对分包商的合同义务，“所有行为或违约行为与承包商自己的行为和违约行为一样负有责任”。这个定义包括，首先要求承包商“把分包商的事当成自己的事”，其次是指与分包的配合等。这显然增加了总承包商在项目管理各方面对任何分包的监督责任。最简单的应用:如果甲方指定的分包工程质量不合格，则视为与承包商本人质量相同。承包商应对此承担全部责任。
细心的朋友可能注意到了，我在解释承包商对分包商的责任时，引用了4.4条款，根据我对4.4条款的解释，应该适用于承包商的分包。这就要谈FIDIC施工合同中该条款定义的“小问题”了。这个关于FIDIC合同的“小问题”，完全是个人理解，写出来给大家讨论。来源:www.examda.com
根据FIDIC自己的解释，第4.4条真正规定了承包商分包商的责任(详见施工合同专用条款第5条，第177页)。“根据第4.4条，承包商根据合同规定的约束条件选择分包商。第5条规定了雇主可以选择分包商的具体情况”。这说明第4.4条的定义与第5条完全分离，符合FIDIC合同判例法的原则，即具体条款只限定具体事项。然而，后面出现的第4款第二句话仍然适用"，这第二句话界定"所有行为或违反合同的行为与承包商自己的行为和违反合同的行为一样负有责任"。
根据判例法的编纂原则，FIDIC合同从第5条到第4.4条，再从第4.4条到第5条，不必经历那么多麻烦。处理这个问题最简单的办法就是在第五条中增加“承包人对指定分包人的一切行为或违约行为，均作为承包人自己的行为和违约行为负责”这句话，可以彻底解决上述问题。但是FIDIC为什么不这么做呢？
很简单，承包商很难接受这样一个直接的定义，即“承包商应对指定分包商的所有行为或违约作为承包商自己的行为和违约负责”。如前所述，对于总承包商来说，指定分包商的情况非常复杂。事实上，除了《建筑法》确定的专业指定分包总承包商“管理”的可能性外，无论总承包商愿不愿意，“把分包当自己的事”都是不现实的。这种指定分包性质的不同，导致了总承包商的注意义务的不同，这种不同在任何国家、任何地区都会存在。因此，承包商极难接受“承包商应对任何指定分包商的所有行为或违约行为作为承包商自己的行为和违约行为负责”的直接定义。
相反，不去定义“承包商对任何分包的所有责任”，我们是否可以根据实际项目对分包照管责任进行分类？不能，因为会导致至少两个难以解决的合同问题:
1)如果发包人以合同的形式承认总承包人照管不同类型的指定分包合同，则意味着指定分包合同的相关责任与总承包人照管项目的责任不同，相当于承认总承包人对指定分包项目只承担部分责任。这种“部分责任”的定义，恐怕没有人能根据合同义务的定义，从责任分配上讲出来。其实最正常的情况是，根本不允许任何人解释清楚。比如配套工程公司的行业垄断，比如雇主相关的指定分包。如果这些分包责任都能说清楚，不是有人要跳楼了吗？
总分包的责任关系现实是定义不清，但合同不能不明确。特别是对于责任交叉的部分，如果要形成总承包商和分包商之间“各负其责”的合同局面，那么工程很可能会面临两个承包商都干不下去的局面。事实上，在国内项目中，甲方指定的分包商与总承包商之间的不作为导致各种问题并不少见。FIDIC以前肯定面对过这种情况。显然，要避免这种情况，只有一个办法，那就是彻底杜绝合同“总承包和分包各负其责”的可能性。分包的所有责任应归入总承包商的责任。