如何界定工程合同中的预约与本约

「案情简介」

建设单位A与施工企业B签订合同，双方约定投资项目A的设计、施工由B整体承担。双方在商定总承包暂定总价时，约定在设计图纸最终确定后，双方再协商价格，另行签订合同。最终设计图纸敲定后，B的报价远高于其他施工企业，导致双方无法达成一致。a想把工程交给其他建筑企业。B要求A继续履行交钥匙协议，若A不同意，应赔偿B预期利益。a认为双方只签订了合作意向，并未签订正式的施工合同，故不应赔偿预期收益。甲和乙由此产生争议。

“律师观点”

甲乙双方争议的焦点在于双方签订的总承包合同是否设定了双方订立施工合同的义务。在回答这个问题之前，有必要先区分一下预约和合同的概念。

相对于这种合同，目前我国立法中并没有明确的预约概念，理论上通常定义为“将来订立某一合同的合同”。可见，预约的对象是订立合同的行为。本合同与预约相对，是指为履行预约而订立的合同。

预约和本协议的区别主要体现在违反预约和本协议的法律后果不同。

虽然预约是为订立本合同而存在的，但它是一份独立的合同。除非法律另有规定，应适用合同的一般原则。即如果预订方违反预订拒绝订立本协议，守约方当然可以要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。除非有不适宜继续履行的情形，守约方有权要求继续履行，并可请求法院强制订立本协议。

预约方一方拒绝订立本合同是否属于违反预约，违约方是否应当承担损害赔偿责任，学界讨论较多。笔者认为，虽然守约方可以要求违约方履行订立本协议的义务，但守约方不得根据本协议尚未订立的内容要求违约方赔偿守约方的预期利益。但这一规则有一个例外，即当违约方恶意制造履行约定的障碍，导致本协议无法订立时，违约方可请求违约方赔偿其预期利益。

本案分析

本案中，双方约定的交钥匙价格为临时价格，明确约定在设计图纸绘制完成后，双方先讨论价格，再据此另订合同。根据这个约定，可以把交钥匙合同定义为对一个未来建造合同的预约，未来建造合同就是这个约定。鉴于本协议中的价格并未在预约中明确，且B的后期报价不仅远高于预约暂定价格，也远高于其他公司的报价，故在A未同意该报价的情况下，双方因未能就价格达成一致意见而无法签订本协议，A对此并无过错，故不应赔偿B预期利益。