房地产：合作开发房地产合同研究（四）

3.划拨土地使用权作为出资的问题根据《城市房地产管理法》的规定，划拨土地使用权作为房地产开发出资的，应当履行土地使用权出让手续，并补缴土地使用权出让金。现实中，大量划拨土地使用权容易进入房地产开发市场，是因为登记的土地使用权人实际占有了土地。由于土地使用权人往往资金短缺，无法办理土地使用权转让手续和进行投资开发，以划拨土地使用权为合作开发条件的房地产开发量在早期相当大。根据《城市房地产管理法》等法律法规，土地使用权转让后，方可进行合作开发。但实际上，办理过户手续和合作开发的过程往往是一体的。如果划拨土地使用权所有者无力支付土地使用权出让金，双方在合作合同中约定由对方支付土地使用权出让金是必然的。这一条款的有效性值得探讨。
理论上来说，既然是合作开发，所有合作方都应该投资进去。土地使用权人划拨土地使用权的行为通常不支付对价。如果他不缴纳土地使用权出让金，不开发土地，他以土地使用权出资的行为，在性质上其实是一种转让政府批文的行为。按照这种理解，划拨土地使用权作为出资的行为应当认定为土地使用权的转让，其合同效力应当根据土地使用权转让的有关规定予以认定。然而，如果我们换一种方式看这个问题，我们会得出完全不同的结论。从法律上讲，无论土地使用权的所有人如何取得土地使用权，他是土地使用权的合法所有人应该是毋庸置疑的。划拨土地使用权无疑是一种有效的物权，其权利人的占有、使用乃至收益的权力并未受到影响，而只是其处分权受到限制，即法律对划拨土地使用权的转让、出租、抵押规定了一定的行政程序，只要履行了相应的程序，划拨土地使用权人处分土地使用权就可以合法化。事实上，即使土地使用权人没有支付对价，如果国家需要建设或者房地产开发商要征用土地，土地使用权人仍然应当依法支付相应的补偿，也就是说，土地使用权仍然是具有市场价值的财产权。而且，土地使用权的出让金由谁来支付，并没有损害国家和他人的利益，所以坚持由划拨土地使用权的人来支付出让金，既不必要，也不现实。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定:“除本条例第四十五条规定的情形外，土地使用权不得转让、出租、抵押”，第四十五条规定的条件是:土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；有国有土地使用证；具有合法的地上建筑物和其他附着物的产权证明；办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金。可见，立法只规定了公司、企业、其他经济组织和个人应当是土地使用权出让的主体，而没有明确规定土地使用权出让金的缴纳主体应当是划拨土地使用权人。因此，土地使用权人在以划拨土地使用权作为合作开发条件时，应当从宽理解合同约定的土地使用权出让金的支付方，即任何合作方都可以支付该费用。决定合作开发效力的关键在于依法完成土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金，而不是土地使用权出让金由谁支付。
三。注册资本和投资总额
房地产开发合作企业通常是具有法人资格的有限责任公司，因此所有合伙人都应受我国公司法和外商投资法关于注册资本和投资总额的规定约束。总投资一般指合作项目所需的总投资，包括土地及其开发成本、项目建设成本、合作公司运营成本及相关税费等。，而注册资本只占投资总额的一定比例。对于房地产开发项目，由于资金投入量大，注册资本往往只占总投资的一小部分。
如何对合作公司注册资本以外的合伙人出资进行法律定性，这是一个相当大的问题。一般来说，股东注册资本以外的投资应属于股东借款性质，合作公司应从其未来经营收入中偿还，可作为开发成本收取。当合作公司破产或因其他原因清算时，该部分应确认为公司负债而非股东权益。但是，由于中外合作经营企业的合同合作特点，双方可以在合作合同中作出特别约定，或者虽未作出特别约定，但从约定中可以得出，一方合伙人不得对其注册资本以外的投资主张债权。只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该条款就有效。比如合作合同约定，总投资由一方出资，双方按约定比例以实物形式分享全部项目收益。在这种合作模式下，很难将出资方超过注册资本的出资视为其对合作公司的债权。
现实中，由于商品房预售制度的存在，项目开发到一定程度后，可以通过预售来筹集建设资金。因此，基金投资人可以不需要将合同约定的投资总额中注册资本以外的部分全部投入完成项目开发。这种情况下，对方能否追究其违约责任值得商榷。从理论上讲，几乎可以肯定，合同应该得到遵守。但是，如果其不履行对合同目的的实现没有不利影响，或者其不履行在经济上没有意义，则在法律上没有必要强制其履行。我们认为，股东的注册资本出资义务与注册资本以外的出资义务的法律地位并不完全相同。《公司法》第二十五条第二款规定:“股东未按照前款规定缴纳所认缴的出资的，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”这里的“出资”应该理解为注册资本的出资。只要注册资本以外的投资不影响项目的开发建设，不给合作公司和合作方造成损失，在法律上就不需要追究出资方的违约责任。此外，由于注册资本以外的投资的法律性质通常是股东借款，是合作公司的对外负债，即使资本的投资人被迫履行这部分出资义务，也可以要求合作公司从经营收益中偿还(这部分资本的利息可以在合作合同中约定)，反而会增加合作公司的资本运营成本，对各方都没有好处。