房地产抵押若干法律问题探讨（二）

二、不动产抵押权、租赁权与典权的关系
(一)不动产抵押权与租赁权的关系
所谓不动产租赁权，是指承租人根据不动产租赁合同，通过支付租金，享有占有、使用不动产的权利。不动产租赁权追求的是不动产的使用价值，同时转移不动产的占有权，而不动产抵押权追求的是不动产的交换价值，不要求转移不动产的占有权。可见，不动产抵押权与租赁权是相容的权利，可以在同一不动产上共存。但当抵押人不履行到期债务，抵押权人拍卖抵押房地产时，可能会出现租赁权使抵押权人不能及时充分实现其权利或影响承租人继续出租房地产的权益的情况，从而导致抵押权与租赁权的冲突。那么，我们应该如何处理这种冲突呢？应该从两个方面来分析:
1。先设定不动产租赁权，后设定不动产抵押权的情况。“现代社会立法大多认为租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁物赠与第三人，其上设定的租赁关系对第三人而言依然存在。”既然连所有权都无法对抗这种已经形成的租赁权，那么当然，抵押权也无法消灭租赁权，抵押权也无法对抗租赁权。因此，我国《担保法》第四十八条规定:“抵押人以租赁物设定抵押权的，应当书面告知承租人原租赁合同继续有效。”也就是说，当抵押的不动产因抵押权的实现而被他人取得时，租赁合同对新的财产所有人仍然生效。在租赁期限届满前，新产权人不能随意解除租赁合同、变更租金，即先设定不动产租赁权，再赋予租赁权对抗抵押权。
2。先设定不动产抵押权，后设定不动产租赁权。对此，我国相关行政法规仅规定“抵押房地产经抵押权人同意，可以出租。房地产抵押租赁所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”但抵押权和租赁权的效力没有明文规定。台湾省《民法》第866条规定:“房地产权利人设定抵押权后，可以就同一房地产设定地上权和其他权利，但其抵押权不受影响。”日本《民法典》第395条规定:“不超过第602条规定的期间的租赁，即使在抵押权登记后，也可以对抵押权人登记。但是，当租约对抵押权人造成损害时，法院可以应抵押权人的请求，下令解除租约。”日本民法典第602条规定了短期租赁。在短期租赁的情况下，一般原则是租赁权可以对抗抵押权。但在特殊情况下，可以通过法院命令解除租赁，然后抵押权可以对抗租赁权。如果租赁超过第602条规定的期限，则为到期租赁，日本法理解释为租赁权不得对抗抵押权或买受人的所有权。(注:肖敏、黄福敬山《关于中华人民共和国担保法的讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页)。鉴于此，笔者认为，我国立法机关在立法时，应根据“第一物权优于第二物权，物权优于债权”的原则，注意维护不动产抵押权优先受偿的效力， 并在不损害抵押房地产价值、不影响房地产抵押权实现的前提下确立租赁权的效力，赋予房地产抵押权人在一定条件下，如拍卖抵押房地产时，请求法院解除房地产租赁合同的权利。 拍卖人担心不动产上存在租赁权而无人应买或压低，导致变卖价款不足以清偿抵押债权的，抵押权人有权请求撤销租赁权。
(二)不动产抵押与典权的关系
典权虽然是我国特有的不动产物权制度，历史悠久，存在至今，但我国现行法律法规中并无明文规定。典权关系一直由民事政策和判例法调整，不利于财产关系的稳定，也容易造成司法混乱，因此有必要进行立法。本文仅讨论典权与抵押权的关系。所谓典权，就是出典人通过支付典当价款，占有出典人不动产的权利。典权和抵押权都是不动产权利，但典权是以使用收益为目的的用益物权。典权的目的在于不动产的使用价值，典权必须占有转让的不动产。当出典人逾期不行使回赎权时，将视为绝对买卖，典权属于出典人，而抵押权是以清偿债务为目的的担保权，其目的是取得不动产的交换价值。因此，典权和抵押权是相容的权利，可以在同一不动产上共存。但是，当出典人行使典权并涉及在典权物上设定抵押权时，或者当抵押权人行使抵押权并在抵押房地产上设定典权时，必然会产生典权与抵押权的冲突。那么，这种冲突应该如何解决呢？这也必须从两个方面来分析。
1。先设定不动产抵押权，后设定不动产典权。本案中，台湾省《民法》第866条明确规定:“房地产权利人设定抵押权后，可以就同一房地产设定地上权及其他权利，但其抵押权不受影响。”其他权利，包括典权。台湾省“正义”会议决议第119号有如下解释:“所有权人在其不动产上设定抵押权后，再与第三人设定抵押权，抵押权绝不受影响。抵押权人期限未清偿的，抵押拍卖抵押物时，因抵押权的存在，无人应买，或者竞得价款不足以清偿抵押权的，执行法院可以解除抵押权负担，重新进行评估拍卖。拍卖结果为抵押债权有余时，出典人的典当价款优先支付给登记的权利人。执行法院出具权利转让证明时，应当通知土地管理机关依职权注销其典权登记。”(注:王泽鉴，《民法理论与案例研究》，第1册，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第475页。笔者认为，既然抵押的目的是取得不动产的交换价值，就没有必要占有和转让不动产。为了充分有效地利用不动产，我国立法应借鉴台湾省省这一成熟的立法和司法案例，允许不动产权利人在设定抵押权后，在同一不动产上设定抵押权，但前提是抵押权不会因此受到影响，即先设定抵押权的效果优于后设定抵押权的效果，不受后设定抵押权的影响。即使当押人逾期不赎回抵押物，且当押人先行取得抵押物的所有权，当押人在取得抵押物所有权的同时也不得不接受抵押物的抵押，即当押人仍应以抵押物担保抵押权人抵押权的实现。因为根据法律规定，抵押权设定后取得抵押物所有权的人的权利，会随着抵押物的拍卖而消灭。“他们只有代为清偿债务，才能获得请求权和代位权，从而消除抵押，或者参加购买以保全自己的权利。”(注:李相如主编:《台湾省物权法》，中国广播电视出版社，1993年6月第1版，第130页。)
2。先设定不动产抵押权，后设定不动产抵押权。典当人典当典当物后，能否再次设定抵押权，学者们意见不一，即有肯定和否定两种观点。中国台湾省的法学采用否定理论。笔者认为，典当人在典当后仍然享有对典当行的所有权，应当允许典当行设定典权，以充分发挥物权的功能。如果按照台湾省的反面案例理论，典当行的典当行的典当人，既然典权可以作为抵押的标的物，然后允许典当人以同一不动产担保债务，那么以典当的财产设定抵押权，就会造成权利行使的冲突，使法律关系复杂化，对社会经济不是一件幸事。(注:王泽鉴:《民法理论与案例研究》，第1册，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第476页。笔者认为这种说法不能成立。因为“当出典人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典当物为标的物。拍卖时，只能拍卖典权。典权设定后，出典人在典权财产上设定抵押权，抵押权以有典权的典权财产的所有权为标的物。两者主体不一样，权利的行使不会引起冲突，也不会使法律关系复杂化。”(注:郑玉波主编:《民法物权论文集(下)》，第1084页。由于后质押的效力次于典权，所以没有典权就不能拍卖。当出典人不能偿还后抵押权债务时，抵押权人可以通过拍卖出典人的所有权获得补偿，出典人对出典人仍有同等权利，其典权不受影响。因抵押权的实施而影响质权人权利的，质权人有权请求解除抵押权；当典当人逾期不赎回典当人，典当人取得典当人所有权时，其后设立的抵押权消灭，不复存在。而且债权人既然知道典权是先设定的，还是愿意再设定低抵押权的。他们心里有自己的利益，根本不需要法律禁止。再者，允许出典人设定抵押权，而不允许出典人以其对典当物的所有权设定抵押权，显然有违民法的公平原则。因此，笔者认为，在不影响典权实现的前提下，我国立法应赋予不动产权利人在典权后的不动产上设定抵押权的权利。