我国工程总承包的管理误区（一）

摘要:工程总承包不仅仅是一种既定的合同模式，而是在市场经济条件下，由社会分工和建筑行业的特点所催化的一种项目运作模式。我国目前实行的工程总承包制度，本质上是在政企不分、产权不明的条件下，以行政命令为基础的集群合同。更多的只是用来替代旧体制下的“工程指挥部”，而不是高度专业化的建筑市场下自然形成的工程管理模式。
上世纪80年代末，我国开始积极推行建设工程总承包管理，随后出台了《建筑业企业总承包资质管理办法》等一系列行业规范性文件。然而，20多年过去了，虽然总承包制度已经在一些大型项目中实施，但从整体上看，其普及程度还远远不够。原因是我们对总承包的理解还存在一些误区:
将总承包等同于“交钥匙工程”[br/]在我国对总承包的最新解释中，所谓总承包是指业主将工程设计、施工、材料设备采购全部发包给一家承包公司，由该公司进行实质性的设计、施工、采购工作，最后交给业主一家。以这种方式承包出去的项目也称为交钥匙工程。
我们认为总承包的这个定义只是简单的字面解释，其出发点是英文“general contracting”。但在国外对缔约方式的描述中，更多的是“一般合同义务承诺”，进一步是“一般合同义务承诺”。一般来说，总承包商是“主承包商”，但“主”是“主”而不是“总”，其含义是指直接与业主签订合同并承担最终合同义务的合同实体，与“分包商”(分包商)相对。即如果一个合同有五个分包商，合同中没有总承包商，只有承担所有责任、风险和义务的承包商。所以总承包只是一个描述性的概念，不是一种合同。对于一个工程，如果其承包商因自身能力而不得不分包一个或多个分项工程，或者业主在合同中有指定分包商，则该承包商为总承包商。如果业主在一个合同下涵盖了同一工程的全部，一个承包商承担了施工任务，但没有将任何一个分项工程或分部工程分包给其他承包商，那么这个承包商就没有总承包的名义，但可以履行总承包。
“交钥匙工程”(turnkey project)和“设计-建造合同”(Design-bud contract)(工程设计合同)与其他合同方式一样，是业主在充分评估市场风险后，为确保自身利益而采取的不同合同方式。前者通常用于完工时间不变的项目。此时，为了减少因合同责任不明确而造成的工期延误，业主放弃其指定分包的权利，承包商必须在不可变更的合同期限内完成合同规定的全部义务和责任。在这种承包模式下，承包人可以自己完成全部或部分工程，也可以将部分或部分工程发包出去。只有后一种情况才能称之为总包。后者是国际上广泛使用的一种合同方法。一般是业主委托建筑师先进行建筑设计(相当于国内的初步设计)，再由专业的结构设计师根据建筑师的要求和建筑本身的特点进行结构的初步设计(深度可以达到国内扩大的初步设计水平)。
由于建筑或结构设计(或两者兼有)的设计中采用了一种或多种新材料、新工艺或新技术，而这些新技术、新工艺或新材料在市场上很难获得准确的询价，业主或业主的咨询机构(建筑工程师或咨询工程师)在制定标底和评标标准时很难做出准确的、可自由裁量的指标，因此这部分技术风险被纳入承包商的合同中。承担这种风险的方式是承包商根据业主提出的建筑设计(通常不可更改)和结构设计，在充分体现设计意图、不改变整体结构型式、不降低材料采用和技术水平的前提下，自行或(更重要的是)聘请设计单位进行施工图设计，以达到技术和商务的整体优先。可以是交钥匙工程，也可以只进行到主体结构封顶。
从以上可以看出，业主有权选择设计建造项目的合同模式。但是，无论业主采用什么样的合同，只要有工程的二级工程合同，这个合同下的承包商就可以称为总承包商。因此，总承包不是一种独立的承包方式，而是分包国的分包商的相对概念。