浅谈无固定期限劳动合同的适用

早在1995年，《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)就已经明确规定了无固定期限劳动合同。但在实践中并没有得到有效的执行，使劳动者的合法权益没有得到有效的保障。《劳动法》第二十条规定“劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意延长劳动合同的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。”因为签订无固定期限劳动合同的前提一是工作满十年，二是双方同意。所以在实践中，几乎用人单位都很难同意签订无固定期限劳动合同。所以劳动法关于无固定期限劳动合同的这一规定基本上是流于形式，是无效的。但是，2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)做出了明确规定，增加了可操作性，使无固定期限劳动合同形式的实施有了法律保障。【/br/】围绕《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定，根据自己的理解，谈谈如何适用无固定期限劳动合同以及法律规定的不足。理解上可能会有偏差。
一、无固定期限劳动合同的适用
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无固定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条的规定，笔者认为无固定期限劳动合同的成立可以分为双方当事人订立和自动订立(笔者定义)两种情况。前者分为任意性和强制性两种，后者是指视为无固定期限劳动合同的情况。其中，任意性是指“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”这一点和劳动法的规定没有本质区别，所以在实践中没有太大意义。强制性规定是指在几种情况下，只要劳动者提出或者同意签订无固定期限劳动合同，就应当签订无固定期限劳动合同。具体条件如下:
(1)劳动者在本用人单位连续工作满十年。只要劳动者在用人单位工作满十年，无论你的工作岗位、合同性质、企业性质如何，都应该签订无固定期限劳动合同。也就是说，无论企业是国企还是私企，也无论劳动者过去十年从事何种工作，无论劳动合同是连续签订的，是固定期限的还是为完成一定工作任务的，只要劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者要求签订无固定期限劳动合同。在实践中注意“连续性”的含义。
(二)用人单位首次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年，距法定退休年龄不足十年的。理解这一规定应分两个层面:一是用人单位首次实行劳动合同制，二是国有企业改制时重新订立劳动合同。即前者，不论企业性质、规模、行业，只要是第一次实行劳动合同制，劳动者在用人单位工作满十年，距法定退休年龄不足十年的，应当签订无固定期限劳动合同。后者只要在国企改制重新订立劳动合同时在原国企工作满十年，且距法定退休年龄不足十年，就应签订无固定期限劳动合同。在实践中，一些用人单位利用改制让员工先签订短期合同，再以劳动合同到期为由随意解除老员工的劳动合同，这对老员工的保护意义重大。这里的法定退休年龄是指男性60岁，女性55岁。
(三)连续订立两个固定期限劳动合同，劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形:
1。在试用期内被证明不符合录用条件的；
2。严重违反用人单位的规章制度；
3。严重失职或营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，严重影响完成本单位工作任务，或者经用人单位提出拒不改正的；
5。因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
6。被依法追究刑事责任的。
对于这一项的应用，应注意雇主终止合同的权力是在第一份合同期满时。连续两次订立固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不能拒绝，必须订立。所以在订立第二份固定期限劳动合同的时候，其实和已经订立的无固定期限劳动合同没有太大区别。
第40条第1款和第2款:
1。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；【/br/】这里对两个固定期限劳动合同的连续订立没有时间限制，即两个固定合同可以是一年、两年，甚至是五年、八年。范围比较广，也不难理解。
自动解除的情形是指《劳动合同法》第十四条第三款的规定，即用人单位自用工之日起一年内未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。也就是说，用人单位无视法律规定，或者故意规避法律，坚持不与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一年的，法律将视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。如果不是用人单位订立无固定期限劳动合同的本意，本文也提醒并敦促用人单位尽快订立书面合同，否则将产生不良后果。被认定为订立无固定期限劳动合同，并不意味着双方可以不签订书面合同。《劳动合同法》要求劳动合同要书面化。即使无固定期限劳动合同已被“视为”，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同。否则，根据本法规定，用人单位要支付月工资的两倍。此外，需要注意的是，劳动者以签订无固定期限劳动合同为目的，故意未与用人单位签订固定期限劳动合同，导致双方自用工之日起一年内未订立书面劳动合同的，不能适用该规定，否则对用人单位不公平。这一条主要是为了保护劳动者。
这一项也说明了用人单位可以不签订书面劳动合同，但一年后才视为无固定期限劳动合同。
二。法律的缺陷
劳动合同法对无固定期限劳动合同的规定，体现了对劳动者的保护和对用人单位的约束。但是，纵观这部法律，笔者认为存在诸多不足，只有十四条关于无固定期限劳动的规定。第一条规定劳动者在用人单位连续工作满十年，第二条规定用人单位首次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这两项是相互独立的，它们并不相互包含。满足第一项的条件应该就够了，而第二项设置了那么多附加条件，令人费解。立法者打算区分这两种情况，但他们犯了概念延伸的错误。
第二，法律本身明显不合理。而正确理解立法者的本意，省略了逻辑上的问题，但实质内容也是不合理的。比如第三款规定，连续订立两个固定合同的，可以签订无固定期限劳动合同。这两个固定合同可以持续一年，这两个时间加起来只有两年。所以，如果在同一单位工作的一些员工需要十年以上才能签订无固定期限劳动合同，那么一些员工需要等到离法定退休年龄不到十年才能签订无固定期限劳动合同，而另一些员工可以在两年内签订无固定期限劳动合同。这显然是不合理的，只是因为签署这是违背法理精神的。
第三，语法问题。
劳动合同法第十四条第三款“连续订立两个固定期限劳动合同后续订劳动合同，劳动者没有本法第三十九条第一项、第二项和第四十条规定的情形的。”这里“续签劳动合同”前不应该有逗号。用这个逗号，该条款与前面的“连续订立第二个固定期限劳动合同”并行不悖，与立法者的意思不一致，所以用这个逗号很容易产生歧义。其实这里的“续订劳动合同”六个字是多余的，没有必要的。
第四，有不允许签订书面合同的嫌疑。
劳动合同法第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。这一规定应视为强制性规定，法律中的这一“应当”具有必要的含义，即劳动合同必须采用书面形式。但《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起一年内未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。那么在这里，并没有规定用人单位不签订书面合同要承担什么责任，只是作为一年的无固定期限劳动合同。所以，如果用人单位愿意将其视为与劳动者订立的无固定期限劳动合同，就不属于签订书面劳动合同，法律也没有规定任何处罚措施。当然，笔者关注的只是这一条，而从整个劳动合同法来看，这种情况并不少见，应该引起重视。