复习指导：如何约定垫资施工与避免黑白合同

“基本情况”

2003年10月，B建筑公司在某酒店举行的酒店工程施工招标中一举中标。乙公司中标工程合同造价4673万元，但双方签订合同时，甲酒店要求乙公司垫付2000万元工程款。考虑到这是一个总工程量近5000万元的大合同，不容易拿到，于是B公司同意了A酒店的要求，2003年10月12日，双方签订了施工合同，合同约定A酒店在签订合同后10天内支付工程总价款的15%，即700多万元作为预付款， 进度款在工程达到正负零后10天内支付工程总价的30%，在工程封顶后10天内支付工程总价的35%(不含预付款)，竣工验收后10天。 同日，甲、乙双方签订补充协议，约定乙公司为甲酒店一期工程提供预付款2000万元，由甲方在工程竣工后90天内一次性付清。协议还约定，考虑到乙公司承担的预付款压力，甲酒店同意增加工程价款150万元，增加的工程款在甲公司向乙方偿还2000万元预付款时支付给乙方，之后施工合同提交当地建委备案，但补充协议未履行备案手续。2003年12月18日，工程地面达到正负零时，甲酒店支付扣除2000万元后的工程款余额，为102万余元。之后，A酒店按照施工合同支付了剩余的进度款。2004年10月11日，工程如期竣工，但甲酒店给乙公司的2000万元预付款和协议中增加的150万元工程款因资金短缺一直拖欠。2005年3月23日，乙公司无奈诉至法院，要求甲酒店支付预付款2000万元及增加的工程价款150万元，并按照银行收取的逾期贷款利率要求支付相应利息216万元。

"试验结果"

一审法院经审理，支持了乙公司要求甲酒店支付工程款2000万元的诉讼请求，并判决甲酒店根据双方签订的施工合同向乙公司支付工程款到期利息90余万元。但法院以双方签订的补充协议未备案为由，驳回了乙公司要求甲酒店支付增加的工程价款150万元的请求，因此不能作为双方结算工程价款的依据。同时，法院还以甲乙双方签订的补充协议未约定预付款利息为由，驳回了乙公司要求甲酒店按照银行逾期贷款利率支付2000万元预付款利息的请求。一审宣判后，B公司不服提起上诉，经征询律师意见，自愿撤回上诉，一审判决发生法律效力。

分析和提示

先期施工条款是有效的合同条款。确定合同及其条款是否有效，应当依据我国合同法的规定。1999年10月1日起施行的我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。《人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》再次明确:“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”那么，超前建设是否违反法律、行政法规？答案是否定的。

禁止集资建设主要依据是1996年6月原国家计委、建设部、财政部联合下发的《关于严禁项目建设中集资承包的通知》(以下简称《通知》)。从行政管理的角度看，该通知是建设行政主管部门依法管理工程合同的重要依据。但有法院据此认为，施工合同中的先行施工条款违反了这一强制性规定，是无效的，但是不当的。因为从法律上来说，这个通知最多属于法规的范畴，不属于我国《合同法》第五十二条规定的法律、行政法规。合同当事人违反本规定的，应当接受有关行政管理部门的相应处罚，但不影响民事合同的效力。目前，我国建筑市场上工程款支付的现象相当普遍。假定支付合同或支付条款无效，不利于保护承包商的利益，也不符合国际惯例。

考虑到上述原因，《解释》明确预付款条款不会失效，并明确规定:“当事人对预付款及预付款利息有约定的，承包方请求按照约定返还预付款及利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分除外。当事人对预付款没有约定的，按拖欠工程款处理。当事人对预付款的利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，甲、乙双方签订的补充协议虽约定了工程预付款，但未对是否支付预付款利息作出明确约定，这是乙公司要求支付预付款利息不予支持的原因。

以白纸黑字的合同为准。在建设工程招标过程中，一些当事人为了获取其他利益，往往在签订中标合同前后就同一项目签订一份或多份合同，与中标合同的工程价款等主要内容不一致。实践中，已备案的中标合同一般称为“白合同”，另一种与中标合同不一致且未备案的合同称为“黑合同”。一些建筑企业在雇主的压力下签订“黑合同”是很常见的。“白纸黑字合同”的出现直接导致招标流于形式。为了维护中标合同的严肃性，我国《招标投标法》及相关行政法规规定，招标人和中标人必须根据招标文件和中标人的投标文件|建设工程教育网|一级建造师|订立合同，否则将给予相应的处罚，变更中标合同必须经过法定程序。因此，虽然“黑合同”也可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式违法，不具有变更“白合同”的法律效力。因此，《解释》第二十一条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与已备案的中标合同的实质性内容不一致的，应当以已备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”即明确当出现“黑白合同”时，以白色合同为准。本案中，甲乙双方虽通过补充协议增加工程价款150万元，但补充协议未送当地建设行政主管部门备案。因此，法院认定以备案的施工合同代替补充协议作为双方结算工程价款的依据是正确的。

此案对建筑企业的警示意义。从案例中可以看出,《解释》为建筑企业维护承包商的合法权益提供了有力的法律武器。但如果施工企业没有应有的法律意识，不知道或不了解司法解释的相关规定，在纠纷发生前缺乏防范措施，纠纷发生后缺乏及时的救济措施，就会给自己造成不应有的损失。因此，建议在签订施工合同时，施工企业接受发包人提出的预付款要求的，应将预付款条款写入施工合同。单独签订预付款合同或补充协议的，应及时报送备案。同时，施工企业坚持由发包人支付预付款利息的，必须在合同中明确利息标准。当然，施工企业也要注意，约定的利息计算标准不能高于中国人民银行同期发布的同类贷款利率，否则超出部分无效。

也提醒施工企业，签订中标合同后，有法定事由变更合同的，合同双方可以协商变更合同。但为了使变更后的合同具有法律效力，合同变更的内容必须及时向建设行政主管部门备案。只有这样，才不会出现白纸黑字合同的尴尬，施工企业的合法权益才能通过备案的合同得到有效保护。