如何灵活运用法律手段清收工程款（二）

三。正确适用合同法第二百八十六条行使在建工程法定抵押权。 根据《建筑法》和《合同法》第二百七十九条的规定，“建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款”。施工合同承包人已按合同约定建成房屋，竣工验收合格，但发包人未支付工程款。根据之前的法律，承包人不能将已建房屋折价或者拍卖以补偿工程款，比如根据我国1995年通过的担保法。债务人因保管合同、运输合同、加工合同产生的债权不履行债务的，债权人有权行使留置权，但留置权仅限于动产，承包人不能对房屋等不动产行使留置权，发包人往往无其他财产清偿，导致承包人支付的巨额工程款无法收回，明显损害了承包人的合法权益。 因此，本着保护承包人利益的原则，《合同法》在第286条明确规定承包人对已建工程享有法定抵押权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人约定将建设工程折价或者依法申请人民法院拍卖，但根据建设工程性质不宜折价或者拍卖的除外。建设工程价款优先用于该工程的折价或者拍卖价款。" (1)这里所说的“价款”是指发包人根据施工合同应支付给承包人的合同费用，包括承包人劳务报酬、为施工支付的投入材料和其他费用，以及因合同产生的损害赔偿，即索赔权、预付款请求权和损害赔偿请求权。 (2)承包人行使法定抵押权时，应注意以下程序:1 .催告发包人，即发包人未按合同约定支付价款时，承包人有权在合理期限内催告发包人支付价款，这是行使法定抵押权的必要程序。 承包人留置发包人财产后，应确定2个月以上的期限，并通知发包人在期限内履行债务；2、协议会贴现项目。 如果发包人在承包人催促下确定的合理期限内仍未支付价款，但建设工程(公路、政府办公楼、铁路桥等除外。)按其性质不宜折价的，承包人可以与发包方约定工程折价，即双方协商确定工程价款，将建设工程出售给第三人，并从工程款中取得优先受偿权，即发包方有两个以上债权人时，承包人可以优先于他人。 3.依法拍卖 承包人与发包人不能就工程折价达成协议，或者发包人拒绝的，承包人有权向人民法院申请拍卖工程，但根据建设工程性质不宜拍卖的除外。 我国已于1997年正式实施《拍卖法》，承建方可以依法拍卖建设工程，并有权从拍卖所得中获得先行补偿。 (3)对于建设过程中发包人将工程抵押给银行的情况，即银行和承包人均对工程设定了担保权，关于工程拍卖价款中谁有优先受偿权的问题，从《合同法》的立法背景可以看出，第286条指的是法定抵押。法定抵押与约定抵押并存时，无论约定抵押发生在之前还是之后，按“法定权利优先” 施工依赖于承包商的劳动力和预付资金。如果允许先行使约定的抵押权，无异于用承包人的资金清偿发包方的其他债务，发包方将其债务转让给属于第三人的承包方，违背了公平、诚实信用的原则。 法定抵押权是法律赋予的保护承包人利益的特殊权利。作为承包商，施工单位应积极使用。 (4)建设工程为商品房，在竣工前发包人(开发商)已与消费者订立房屋买卖合同的，发包人拖欠工程款时，可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。 根据《城市房地产管理法》第四十四条“商品房预售人应当将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门、土地管理部门登记备案”。如果双方在房产部门办理了交易登记手续，消费者就已经取得了房屋的所有权，就房屋而言，法律上的抵押已经消灭。 双方均未办理交易登记手续的，根据《人民法院关于适用合同法若干问题的解释(一)》第九条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，合同标的物的所有权和其他物权不能转移。 “即双方未办理交易登记手续的，房屋仍应属于开发商，承包人仍享有法定抵押权。 (5)法定抵押权的行使方式:一是发包方与承包方约定折价；二是承包人向人民法院申请拍卖。 这与《担保法》第五十三条规定的抵押权行使方式不同，该条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。” 但根据《合同法》第二百八十六条规定，“承包人既可以与发包人约定对工程折价，也可以直接向人民法院申请依法拍卖工程”。这里规定的是“向法院申请拍卖”，而不是“提起诉讼”。其立法意图是改变《担保法》规定的抵押权行使方式，承包人可以不经过诉讼程序，直接向法院申请执行抵押权。 目前，在具体的申请执行程序上没有特别的规定。参照现行民事诉讼法关于执行程序的规定，承办人应当先向法院提出申请，举证证明法定抵押权的存在及其执行的条件；法院受理申请后，应当通知用人单位；发包人对法定抵押权是否成立、是否符合执行条件提出异议的，应当决定终止执行程序，驳回承包人的申请；承办人应当再次提起确认诉讼，确认合法抵押权的成立，取得生效的胜诉判决后才能依法向法院申请拍卖。 律师回复