08申论热点：《反垄断法》的市场规范作用

十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。这部法律的颁布，不仅是我国法制建设中的一件大事，而且对建立和完善社会主义市场法律体系具有重要意义。也是中国经济建设的一件大事，是中国经济体制改革的一个里程碑。

1.社会主义市场经济为什么需要反垄断法？

反垄断法的目的是反对垄断，限制竞争，保护企业参与市场竞争的权利。因此，要理解中国制定反垄断法的必要性，首先应该理解竞争在社会主义市场经济中的重要作用。这些功能主要表现在三个方面:

1.优化资源配置。市场经济和计划经济最重要的区别是，市场经济不是中央集权经济。也就是说，在市场经济条件下，企业生产什么，生产多少，是由企业自己决定的，而不是由国家计划或政府的行政命令决定的。一般来说，当一种商品在市场上供不应求时，其价格就会上涨，生产者就会对该商品进行投资；当一种商品供大于求时，它的价格就会下降，生产者就会把资金转移到其他商品或服务上。这说明，在市场经济条件下，市场价格是决定企业生产或经营计划的重要因素，价格机制在调节市场供求、优化资源配置中发挥着极其重要的作用。但要让价格机制发挥作用，市场至少要满足两个前提条件:第一是企业可以自由定价，第二是保持市场开放。也就是说，运营商之间应该是可以互相竞争的。改革开放20年来，我国人民感受最深的一点是，计划经济下很多钱买不到的东西，现在都有了。这简直是一个经济奇迹。这一奇迹的成因是什么？就是竞争。

2.促进经济和技术发展。竞争是一个优胜劣汰的过程。即竞争可以淘汰低效企业、不合理生产工艺和劣质产品。相反，那些高效率、高质量产品的企业可以在竞争中获得越来越多的市场份额，甚至获得市场支配地位或垄断地位。在市场经济条件下，由于每个企业都想扩大自己的市场份额，获得更多的利润，所以都会想方设法降低成本和价格，不断开发新产品和新工艺，改进经营管理，目的是以最低的成本投入收益。而且，一旦一个企业在市场上获得了地位，获得了巨大的利润，其他企业就会纷纷效仿。这使得市场竞争呈现出一派热闹的景象。改革开放20多年来，中国企业的技术水平和生产能力总体上有了很大提高。在特种家电行业，涌现出一大批资金雄厚、技术先进、经济效益显著的企业。这些企业靠什么发展？是竞争！竞争给了这些企业很大的压力，但同时也给他们创造了很大的创新动力，为他们的发展创造了条件。因此，可以说，竞争是生产力发展的强大推进器，是一个国家经济活力的源泉。

3.保护消费者。是企业竞争的一种压力。在竞争的压力下，企业必须努力降低生产成本，提高产品质量和售后服务，并根据消费者的需求不断开发新产品和增加品种。比如中国的家电领域，新产品越来越多，产品质量越来越好，但价格却一降再降。这是什么？还是要看竞争。相互竞争的生产者和销售者被迫不断降价让利给消费者，并被要求在产品质量、数量、颜色和品种等方面尽力满足消费者的需求。因此，我们可以说，竞争使消费者成为“上帝”，它给消费者带来了巨大的社会福利。

我们说，在市场经济体制下，竞争是不可或缺的机制。只有竞争才能优化社会资源配置，企业才能有创新发展的动力，消费者才能获得更大的社会福利。但是，另一方面，市场经济本身并没有维护公平自由竞争的机制。相反，企业为了减少竞争压力，规避竞争风险，总是想尽办法限制竞争。比如2007年8月全国人大常委会讨论通过《反垄断法》时，恰好世界拉面协会中国分会正在组织、策划、协调方便面涨价。此前，国内已经有太多企业联合涨价或限产的案例。特别需要指出的是，在我国由计划经济向市场经济过渡阶段，政企不分的现象并没有完全改变，来自政府的对竞争的行政限制仍然十分严重，特别是地方保护主义。这些各种各样的限制竞争行为，不仅会损害企业和消费者的利益，而且会由于获得垄断地位的企业没有市场竞争的压力而阻碍国家经济和技术的发展，从而不会进步，失去创新的动力。因此，中国非常需要建立反垄断法律制度。

反垄断法在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位。在美国，它被称为“自由企业大宪章”；在德国，被称为“经济宪法”；在日本，它被称为“经济法的核心”。反垄断法在中国法律体系中的地位取决于中国的经济体制。在计划经济条件下，制定和颁布反垄断法在中国是不可想象的。在社会主义市场经济体制下，由于市场机制和竞争机制在我国也发挥着配置资源的基础性作用，是发展国民经济的根本手段，反垄断法在我国法律体系中占有极其重要的地位。它是中国的经济宪法，是经济法的核心。

二。中国反垄断法的任务

反垄断法的经济学原理是，如果一个企业在市场上取得垄断地位或支配地位，必然会提高产品价格，减少对市场的供给。因此，反垄断法的任务是防止市场中的垄断，并对合法的垄断企业进行监督，防止其滥用市场支配地位。具体来说，中国的反垄断法主要有以下任务:

1.禁止垄断协议

亚当·斯密指出，生产类似产品的企业很少会聚在一起。如果他们聚在一起，他们的目的是讨论如何与消费者打交道。反垄断法将竞争者之间限制竞争的协议称为横向协议，或“卡特尔”。我国《反垄断法》第十三条主要禁止以下横向协议: (一)固定价格；(2)限制数量；(3)市场细分；(四)限制购买新技术或者开发新产品；(5)抵制。上述协议(1)至(3)一般被各国反垄断法称为硬卡特尔或恶性卡特尔，在任何情况下都不被豁免。鉴于竞争对手之间的一些限制竞争行为有利于提高经济效率，如为改进技术、节约成本而进行的合作性R&D，统一产品规格或者型号，促进中小企业之间的合作，或者有利于社会公共利益，如节能环保等，《反垄断法》第十五条规定，这些限制竞争协议可以豁免。

根据《反垄断法》第十三条第二款规定，限制竞争的约定不仅包括竞争对手之间的书面或者口头约定，还包括企业集团或者行业协会作出的排除、限制竞争影响的决定以及竞争对手之间的合作行为。鉴于行业协会在市场竞争中可能发挥的负面作用，如协调本行业企业的产品价格，该法第十六条强调，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

除了横向协议，《反垄断法》第二章还对限制买卖双方竞争的纵向协议制定了两项禁令。一是固定转售价格，二是限制最低转售价格，因为这些限制不仅严重损害了销售者的定价权，也严重损害了消费者的利益。其他类型的纵向协议，如销售、购买、受限区域等。，因为它们在许多情况下是合理的，所以应适用合理性原则。比如对销售区域的限制，虽然限制了同品牌厂商之间的竞争，但也促进了品牌之间的竞争。

2.禁止滥用市场支配地位。

在实践中，企业可以通过法律手段获得垄断或市场支配地位，如国家授权或知识产权。例如，微软通过知识产权获得了世界软件市场的市场支配地位。反垄断法虽然不反对合法垄断，但合法垄断者同样不受竞争限制，可能会滥用其市场支配地位，损害市场竞争和消费者利益。因此，我国《反垄断法》第三章规定，禁止滥用市场支配地位。

根据《反垄断法》第十七条规定，滥用市场支配地位主要包括: (一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)无正当理由以低于成本的价格销售商品；(三)无正当理由拒绝与交易对手进行交易。(四)无正当理由，限制交易对方与其或者其指定的经营者进行交易；(五)无正当理由搭售商品或者对交易附加其他不合理条件的；(六)无正当理由，在价格等交易条件上对同等条件的交易对手区别对待。此外，本法第五十五条还规定，经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为，适用本法。这说明知识产权和一般产权一样，不能豁免于反垄断法。

根据第17条第2款，市场支配地位是指经营者在相关市场上控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者阻碍、影响其他经营者进入市场的能力。也就是说，市场支配地位是一种经济现象，它反映了企业与市场竞争的关系，即具有这种地位的企业不受竞争的限制，可以自由地制定价格或做出其他经营决策，而不考虑其竞争对手或交易对手。为了使市场支配地位的这一定义具有可操作性，《反垄断法》第十八条提出了一系列确定市场支配地位的因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争情况、经营者控制市场的能力、经营者的财务和技术条件、其他经营者在交易中对该经营者的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。为了提高法律的稳定性和当事人的可预见性，我国反垄断法还借鉴了德国法，提出了以下情形来推断市场支配地位:一个经营者在相关市场的份额达到1/2；两个经营者在相关市场的份额合计达到2/3以上；三家运营商在相关市场的份额总和达到3/4以上。但这些推论没有法律上的推论，即当事人能够证明自己不具有市场支配地位。

3.控制经营者的集中度。

经营者集中有利于提高企业的规模经济，促进企业之间在人力、物力、财力和技术上的合作，从而有助于提高企业的效率和竞争力。但另一方面，由于市场经济中的企业有扩大规模和市场份额的天然倾向，如果不控制兼并，允许企业无限制地购买或兼并其他企业，必然会淘汰市场中的竞争者，导致垄断性的市场结构。因此，出于维护市场竞争的考虑，各国反垄断法一般都有控制合并的规定。这种控制不是为了限制企业的绝对规模，而是为了保证市场上有竞争者。我国《反垄断法》第四章规定了经营者集中。

根据《反垄断法》第二十条规定，经营者集中的方式包括经营者合并、收购股份或者资产、通过合同或者其他方式取得对另一企业的控制权。控制经营者集中的制度主要是集中申报审批制度。根据《反垄断法》第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先申报，未申报的不得集中。根据第二十五条、第二十六条规定，反垄断执法机构应当自收到综合申请材料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查。30日内未通知当事人的，视为批准。反垄断执法机构认为经营者集中可能严重限制竞争的，必须告知当事人申请进入第二审查阶段。第二次审查期限为90天，特殊情况下可再延长60天。

根据第二十八条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应当作出禁止集中的决定。然而，由于经济是复杂而活跃的，即使有些兼并具有排除和限制竞争的负面效应，它们也可能有助于提高市场竞争强度或企业的经济效率。因此，该条还规定，经营者能够证明集中对竞争的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出不禁止集中的决定。第二十七条规定，反垄断执法机构在审查经营者集中时，主要考虑经营者的市场份额和市场支配地位、相关市场的集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响以及对国民经济发展的影响。根据第29条，反垄断执法机构的批准决定可以附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响。

4.禁止行政垄断

虽然我国反垄断立法中存在是否反对行政垄断的争议，但通过的反垄断法第八条明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争。该法第五章还列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，包括强制交易；阻碍商品在地区间的自由流通；或者限制外国企业参与当地的投标活动；或者限制外资流入当地市场；强制经营者从事垄断行为；制定排除、限制竞争的行政法规。这些规定表明，滥用行政权力限制竞争本质上是一种歧视，即对市场条件下本应具有平等地位的市场主体给予不平等待遇。后果就是扭曲竞争，阻碍统一开放竞争市场的建立，阻碍社会资源的合理有效配置。因此，反对行政垄断是我国反垄断法的重要任务。

《反垄断法》第五十条规定“行政机关、社会团体滥用行政权力排除、限制竞争的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”这一规定虽然说明了反垄断法并没有将行政垄断的管辖权赋予反垄断行政执法机关，但是却让反垄断法在行政垄断面前显得像一只无牙的老虎。但《反垄断法》中关于行政垄断的规定仍然具有重要意义，因为这不仅表明中国立法者坚决反对行政垄断，有利于提高各级政府机构的反垄断意识，而且表明反对行政垄断是中国的主流观点，有利于倡导和培育竞争文化。

三。中国反垄断法实施面临的挑战

我国反垄断法虽然会对国民经济生活和几乎所有经济领域，以及企业的市场活动产生重要影响，但它是规范国家经济秩序和市场竞争秩序的一项基本法律制度。然而，由于中国经济转型的任务尚未完全完成，反垄断法也存在一些不完善之处，可以预见，早期的反垄断执法将遭遇严峻挑战。

中国反垄断法的问题在于缺乏对执法机构的明确规定。根据第十条，国务院规定的负责反垄断执法的机构依照本法的规定负责反垄断执法。这表明，中国的反垄断法将维持现有的几个机构分别执法的局面。几个政府机构分别执法，无疑会影响反垄断法的有效性和权威性。因此，普遍希望国家能够建立一个统一的、相对独立的反垄断执法机构。根据国务院法制办的解释，第十条为未来反垄断执法机构的调整和变更留有余地，但在建立统一的反垄断执法机构之前，我国的反垄断执法需要多个机构的有效配合和相互配合。

中国反垄断执法面临的第二个挑战是行政垄断。虽然《反垄断法》对行政垄断的规定表明我国立法者坚决反对行政垄断，并将反对行政垄断的任务通过第50条的规定交给了各级政府机构；然而，行政垄断的盛行仍然给反垄断执法带来严峻挑战。在企业普遍寻求政府保护或通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断执法机构倡导竞争文化并不容易，反垄断法无法得到有效执行。

另一个问题是与监管机构的关系。反垄断法的任务是制止垄断行为，它应该关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。消费者也渴望反垄断执法机构在垄断企业面前保护自己的利益。然而，由于所有国有垄断企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管的关系就成了一个敏感话题。反垄断法草案曾规定，“本法规定的垄断行为，依照有关法律、行政法规的规定，应当由有关部门或者监管机构查处的，从其规定。”虽然目前的反垄断法已经废除了这一规定，但并不意味着这个问题已经解决。如果反垄断执法机构不能在被监管行业执行反垄断法，中国的反垄断法将与其“经济宪法”的权威和地位极不相称。

最后，反垄断法作为规范市场竞争秩序的基本法，需要尽快建立相关的配套法规。比如《反垄断法》规定“经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为，适用本法。”但是，什么是滥用知识产权排除、限制竞争呢？这需要法律解释。总之，在《反垄断法》原则性很强的情况下，垄断协议、滥用市场支配地位、控制经营者集中的规定都需要解释性的配套法律法规。可以想见，国务院即将成立的反垄断委员会和反垄断执法机构，在这些方面还有很长的路要走。可以说，反垄断法的颁布并不是中国反垄断立法的终结，而是刚刚完成的第一步。