复习指导：国际工程施工中与设计有关的典型问题

国际工程管理实践表明，工程建设中的许多索赔和纠纷都与设计问题有关。究其原因，一是不同的发包方式和合同类型有不同的设计责任分配方式；其次，当项目实施过程中出现与设计相关的问题时，容易出现谁对设计负责或谁对设计造成的后果负责的分歧。

笔者根据工作实践，总结了国际工程建设中容易引起索赔和纠纷的几个与设计相关的典型问题，为设计单位、承包商、监理|来源|建设工程教育网|工程师和业主正确认识各自的责任和义务，预防和避免纠纷，做好工程设计和工程管理提供参考。

设计责任标准

设计责任的标准是设计者应该以应有的谨慎和努力使用合理的技术和设计。在FIDIC合同中，Nael G.Bunni将咨询工程师合理审慎的设计义务称为“注意的责任”。在英美法环境下，咨询工程师没有尽到这一责任被称为失职，业主可以通过民事诉讼(第三方诉讼)寻求赔偿。

许多国际标准合同要求咨询工程师以应有的谨慎和小心履行其义务。如果未能这样做导致设计错误，业主代表应承担责任。

如果FIDIC施工合同将工程师设计不当可能造成的损失或损害列为业主风险，承包商可以向业主索赔修复这些损失或损害的费用。

设计的适用性责任

设计的适用性责任是指设计要达到预期的功能和目的。未能实现的，无论是否有过错，也无论设计人在设计过程中是否使用了合理的技术，是否尽到合理的注意义务，作出保证的一方都必须承担责任。与设计责任相比，设计适用性责任规定了更严格的义务和要求。由于适用性难以保证，设计方与承包方双方购买的责任险一般都排除了“适用性”的责任，很少有设计方同意适用性条款。如果适用性条款必须作为最后手段接受，则应尽可能准确地定义预期目的或功能，以最小化承包商的风险。

FIDIC施工合同中没有明确规定或隐含适用性条款。这一点可以从科尔伯特在FIDIC法律指南中对合同第7.2条的评注中看出。他指出:“承包商根据合同第7.2条对(部分工程)的设计责任仅限于以应有的谨慎和努力进行设计。一般对承包人责任的理解不应该超出这个范围。如果某一部分的设计失败了，但承包人能证明他已经尽力了，比如他采用了一流的设计技术和规范，他就不应该对设计失败负责。保持这一水平的责任与工程师在雇用条件下的正常责任是一致的。承包商承担比工程师更多的设计责任是不合理的”。

承包商是否承担设计错误的责任？

承包商是否对工程师的设计失误承担部分责任？

合同中没有规定，一般认为承包商不会对设计错误负责。根据FIDIC施工合同第8.2条的明确规定，承包商不对非其编制的永久工程或临时工程的设计或规范负责。第20.4条规定，如果设计不是由承包商提供或承担的，业主应对工程设计不当造成的损失或损害负责。

如果业主指定的分包商的设计有缺陷，并且在主合同中有明确规定，那么承包商就要对分包工程中的设计错误负责。如果没有明确规定，业主需要明确主合同隐含了承包商的这一义务。为了保护业主的利益免受指定分包商设计失误造成的损失，明智的业主会要求分包商提供设计担保。

通知承包商工程师设计缺陷的责任

建筑师/工程师的设计有缺陷。如果合同中明确规定承包商对设计不负责任，那么他就没有义务通知设计错误。

在没有明确规定的情况下(如FIDIC施工合同)，承包商可能有通知业主的隐含义务。如果设计错误很明显，而承包商故意没有告知建筑师和工程师，那么就会产生责任问题。在国外的一个案例中，加拿大高等法院认为，当雇主聘请专业人士进行设计，但没有聘请专业人士对工程进行监督时，承包商明明发现了设计缺陷，却没有对雇主进行警告，从而造成了不良后果，承包商应承担相应的责任。

科尔伯特在《FIDIC法律指南》中指出，英国法院尚未明确确立原则性的警告义务。然而，一位官方仲裁人曾经在一个案例中表达了这样的观点:当承包商发现提供给他的设计有缺陷时，他有一种隐含的责任提醒雇主注意这种缺陷。在另一个案例中，法院认为，这种警告责任只有在承包商自愿承担时才存在。

共享设计

在国际工程建设中，经常会出现这样的情况，在合同开始前，一些主要的设计要素还没有确定，而在合同执行阶段，承包商认为后期的设计图纸构成变更，导致工期延误，从而发生索赔甚至纠纷。

为了转移业主承担的永久性工程设计风险，承包商有必要在合同中分担一定的设计责任。业主只需给出必要的设计标准，详细设计将由承包商完成。这既让承包商承担了设计风险，又通过设计标准达到了控制设计的目的。

当设计要求与承包商的施工方法和设备密切相关时，由承包商承担设计责任更为合理。毕竟业主只想得到满足预期功能和期限要求的完工项目。只要每个施工部分和最终产品能满足规范要求，业主就应该让承包商完成这项工作。

业主要求和承包商设计之间的冲突

如果合同中约定“由承包人设计”或“由承包人设计施工”，但实际施工中业主的要求和承包人的设计会有不一致的地方，发生冲突时自然以哪一个优先。

ICE条款明确规定业主的要求优先于承包商的计划。FIDIC施工合同和JCT合同没有规定业主的要求和承包商的建议之间可能的不一致，也没有规定在冲突的情况下哪一个优先。从实际情况来看，法院可能会支持后者的优先权，从而造成一个成本补偿的问题。

在一个国际工程(采用FIDIC施工合同)中，有一个关于封堵支洞费用补偿的争议问题。项目施工合同规定:“临时支洞的衬砌措施由承包商决定。附近隧道支洞的混凝土封堵属于永久性施工，在承包商提交封堵方案并获得工程师许可后方可实施。”承包商提出钢筋混凝土薄壁方案，混凝土水平厚度封堵45cm，配ф 22 @ 250× 250mm钢筋网，上下两端配ф 32 @ 1.0m锚筋。承包商认为，工程师实施4.92米厚封堵方案的指令构成了变更，应重新评估并支付。据工程师介绍，混凝土塞的作用是保护主隧道与支隧道相交处的永久衬砌，避免围岩变形。由于支洞未全衬砌，主洞与支洞交叉处的支洞封堵为永久性工程，承包商设计封堵厚度过薄，不应小于隧道直径(4.92m)。根据工程师的意见，承包商提出了4.92米厚的大体积素混凝土的加厚堵漏方案，并得到了工程师的批准。然而，承包商随后提出了索赔，甚至提出了争议。

争议评审委员会在审理该争议后认为，由于工程师过多的设计要求，承包商承担了不必要的额外费用，因此业主应支付承包商原设计与工程师最终采用的设计之间的差额。

这次纠纷给我们的教训是，设计师在审批承包商的设计时，要注意设计的经济性，避免索赔的问题。在这个项目中，设计者提出的一次性隧洞直径似乎是我国水工隧洞设计规范中的一个普遍原则要求。但是在考虑设计的一般原则时，是否忽略了项目的具体情况？设计单位应该从这个案例中获得一些经验和教训。

工程师对承包商设计的批准

对于承包商设计的一些永久性工程，如果工程师在审批后发现设计错误，工程师是否要负责？这要根据合同条款来确定。

根据FIDIC施工合同第8.2条的规定，尽管得到了工程师的全部批准，承包商仍应对合同中明确规定由承包商设计的永久工程部分负全部责任。

在设计施工总承包合同中，如果建筑师/工程师作为业主代表，在审批承包商的图纸时，后来发现了设计错误，在这种情况下，他可能要承担责任。

介绍新产品

应允许设计单位在设计中采用新技术、新方法、新工艺和新材料。但是，如果一个工程师或建筑师在他的设计中引入了新产品，他应该从一开始就让业主知道，否则，业主会因为新产品的失败而让工程师承担疏忽的责任。