小产权房的违法认定要慎重

随着北京市政府全面叫停小产权房，一些小产权房被强制拆除。然而，小产权房的法律困境再次跃入社会视野。有主张合法化的，也有主张严格禁止的。但显然，很多理论家并没有对小产权房的违法情况进行细致深入的分析，而是采取了泛泛而谈、一刀切的做法。但是，面对占房地产市场20%以上的小产权房，任何一刀切的解决方案都是不负责任的，不现实的，甚至是极其危险的。为了避免社会矛盾的激化和资源的浪费，对小产权房的处理必须建立在对立法目的的真实理解，对其违法情节的深入分析，以及尽量缩小而不是扩大打击范围的审慎做法的基础上。
所谓小产权房，不是一个法律概念。一般指开发商或当地村集体在农村集体土地上开发建设并出售的房屋。有的地方乡镇政府发了自制的产权证，有的没有产权证。
小产权房违法主要是因为《土地管理法》第四十三条和第六十三条。根据这两条的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、出租用于非农业建设。但是，兴办乡镇企业和村民住宅建设经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，或者经依法批准在乡(镇)、村进行公共设施和公益事业建设使用农民集体所有的土地。据此，相关部门多次强调，禁止在集体土地上开发建设和销售商品房。但具体的违法认定及其处理规则始终没有出台。【/br/】那么，在农村集体土地上开发销售商品房是否违反土地管理法？不要！
首先，在原建设用地上开发建设商品房并不违反《土地管理法》。《土地管理法》第43条和第63条的语言虽然略显模糊，但其立法目的是保护耕地，但并不包括原本属于建设用地的情况。理由如下:第一，根据第四十三条的规定，除法定情形外，集体所有的建设用地应当首先由国家征收，这充分说明该条的适用范围仅限于农用地而非建设用地。首先，《土地管理法》明确规定，征收补偿按照农业年产值的几倍计算。补偿标准针对的是农用地而不是集体建设用地。其次，集体建设用地难以适用征收条例，但应适用拆迁补偿制度。征收和拆迁是两种不同的制度。征收的对象是土地所有权，补偿的对象是村农民集体。补偿的对象是房屋所有权和土地使用权，补偿的对象是房屋所有权人。对于地上有建筑物或其他附着物的建设用地，在我国现有的房地合一制度背景下，地价已被房价吸收，按征收条例进行补偿的做法缺乏可操作性。因此，在适用范围上，第43条也应排除建设用地的适用。其次，在不属于耕地保护的条件下，要求集体建设用地也必须由国家征收并转让给开发商后才能从事商品房开发建设，这就剥夺了农民集体获得土地增值的权利，这种剥夺缺乏任何正当性。再次，从违法处理的角度来看，拆除农村违法开发建设商品房的处罚措施，根据《土地管理法》第七十三条、第七十六条的规定，仅适用于擅自将农用地转为建设用地的情形。第四，现在很多地方都明确制定了集体建设用地使用权的流转办法。如果土地管理法第43条禁止集体建设用地，那么现有的很多地方立法将严重违反土地管理法。但在国土资源部等相关部门的支持下，现有的地方立法可以明确肯定集体建设用地使用权的流转。显然不是公然违反土地管理法，而是试图适应社会经济的发展，澄清土地管理法的模糊性。所以《土地管理法》第四十三条规定，必须征收才能开发商品房的土地，原来仅限于农用地，而不是原来的建设用地。对于农村集体使用的原有建设用地，开发建设商品房，法律没有理由禁止。当然，如果开发商缺乏必要的开发资质，违反规划审批要求，有关部门可以依法对其进行处罚，但不能据此否定所建房屋的产权合法性。
其次，对于原有耕地，没有办理征收手续，但依法办理了村民集体宅基地使用手续。建的房子一部分是村民自用，一部分是出售，并不违反土地管理法。因为，既然依法办理了宅基地使用审批手续，就相当于承认了村民改变原有土地用途的合法性。当然，村民可以用这块地来盖房子。而村民通过拆平房建房，把多余的房子卖了，既筹集了村民建房的资金，又提高了土地利用效率，增加了住房供给。这没有什么不合法的。更何况集体之外的成员买的只是商品房，不包括该楼的宅基地使用权。宅基地使用权仍属于原集体成员。也就是说，一旦因不可抗力导致楼房倒塌，集体成员以外的购买者无权在原土地上重建，其权利范围仅局限于商品房空本身，不存在非法买卖土地使用权的行为。但购房者所购房屋的所有权在任何情况下都是绝对的，不存在“小产权”存在的可能性。
第三，违法占用耕地建设开发商品房的，由当地乡镇政府出具产权证予以认定。虽然是开发商先违法，但乡政府随后的发证行为意味着对耕地用途变更的追认，这样原来的违法此时就变成合法了。虽然实际上乡镇政府并没有发放房产证的权力，但作为基层政府机构，人民群众有理由信任其发放行为的合法性。对于行政相对人来说，基层政府的行为也是一种行政行为。一旦对政府具有同等约束力，单方面撤销政府就会使政府的公信力荡然无存。从政府的角度来说，乡镇政府违法发放产权证，说明政府内部管理的混乱，由此产生的后果当然应该由政府自己承担，所以没有政府违法，人民买单才是真理。所以乡镇政府的追认对产权人来说应该是合法有效的，上级政府必须尊重，而不能以乡镇政府无权发证为借口否定。这是行政信赖原则的基本要求。而且针对乡镇政府颁发的产权证在形式上的缺陷，权利人可以要求上级政府重新颁发正确的产权证。
所以，所谓小产权房，其实只是指非法占用耕地进行商品房建设开发，没有任何政府部门颁发过产权证。除此之外，没有违法。在处理过程中，一定要认真审视，妥善解决。粗暴地采取大规模甚至一刀切的方式，拆除大量已建成的房屋，必然会激化社会矛盾，给和谐社会的建设蒙上阴影。