由本案论挪用资金罪的认定

[案例]
被告孙谋是一家服装厂的业务员。2005年，孙谋受工厂委托向一名代理人收款，该代理人付给孙谋4万元服装费，孙谋将其用于个人业务。后来厂方找孙讨要货款，孙于2006年12月将16000元还给厂方。后来因为一笔生意亏损，剩下的2.4元至今未还。
[不同意]
第一种意见认为孙的行为构成侵占罪。理由如下:首先，孙利用职务上的便利，扣押了厂里的钱，数额较大，客观上已构成侵占罪。根据《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪的客观方面是行为人利用职务上的便利，非法占有本单位的财物，数额较大。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用在本单位的职务上的便利条件，掌管、管理或者处理本单位的财物。侵占的方式有不记收据、扣押自己管理的财物、以欺骗手段占有自己管理的财物等等。其次，孙符合侵占罪的主体要件。根据《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。第三，孙有非法占有公司财物的故意。因此，孙的行为构成侵占罪。
第二种意见认为，孙的行为构成挪用资金罪，第一种意见之所以错误，在于没有正确把握职务侵占罪与挪用资金罪看似相同但又有不同特征，对本案被告人的犯罪构成缺乏深入的分析和研究。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，非法占有本单位财物，数额较大的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用自己的资金归个人使用或者借给他人使用，数额较大，超过三个月未归还，或者数额较大，未超过三个月，从事营利活动或者违法活动的行为。从上述定义可以看出，两罪的主要构成要件是相同的，客观方面也有相似之处。他们的不同主要表现在:第一，行为方式不同。职务侵占罪是将单位财产据为己有，从而侵犯了单位财产的所有权；挪用资金罪只是暂时占有和使用单位的资金，所以只侵犯单位资金的占有和使用权。第二，意向内容不同。职务侵占罪的行为人有非法占有的故意，主观上有不予归还的故意；挪用资金罪的行为人有暂时占有、使用的故意，主观上有归还的故意。第三，对象不同。前者的客体既包括资金，也包括其他财产；后一种对象只能是单位的资金。
从本案来看，孙的主观故意非常明显。孙作为公司的业务员，应该知道不可能把一笔巨款据为己有，而且永远不还。联系他作案前后，不难发现，他只是想把钱取出来，在被公司强制查出之前，用于经营一段时间，盈利后再还，但后来因为经营亏损，又想还。不能因为孙没钱还就武断地认定他有钱。挪用大量资金不归还的情况比较复杂，就像孙谋主观上想归还，客观上又归还不了一样。在这种情况下，应该认定为挪用资金罪，但视情节轻重，可以从重或加重处罚，相对符合客观实际，不会导致罪轻。
[评论]
上述争论的实质在于如何正确区分挪用资金罪与其他相关犯罪。犯罪的构成要件是区分此罪与彼罪的标准。因此，本文试图从构成要件的角度探讨挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪、挪用特定款物罪的区别，以期有助于司法实践对这些行为的准确定性。
挪用资金罪与侵占罪的区别
侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将自己的财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪与侵占罪有许多相似之处。比如两罪的犯罪主体完全一样，都是公司、企业等单位的工作人员。主观是直接的、故意的；客观上，都是利用自己监督、管理、处理本单位财产的便利，犯罪对象可以是本单位的资金。但两罪性质不同，在犯罪的对象、客体、行为、主观方面都有明显的区别。具体来说，这些区别如下:
1。不同的犯罪对象。前者侵犯的客体主要是单位资金的使用权，犯罪客体只能是单位拥有的或在单位经营、管理、使用中的资金，不包括处于实物状态的财产；后者侵犯的客体是单位对财产的所有权，即占有、使用、收益和处分的权利。犯罪对象不仅限于单位的资金，还包括一切有价值的财富和物资。
2。犯罪的客观方面是不同的。前者的行为只是挪用，即未经法定批准或者许可，擅自动用单位的资金；后者的行为是非法占有单位的财物，其手段可以是侵占、盗窃、诈骗等方法；前者虽然将单位的资金转移给个人使用或者擅自借给他人使用，但不转移所有权，后者则是以侵占、盗窃、诈骗等手段非法占有单位的财物，这里的占有是永久性的；前者挪用资金进行非法活动时，法律不要求数额较大，而后者无论如何要求数额较大；前者挪用一般活动经费时，法律要求“超过三个月未还”，后者不要求挪用时间。
3。犯罪的主观方面并不完全相同。虽然两罪在主观上都来源于直接故意，但故意的内容是不同的。前者是挪用单位资金的故意，后者是侵占公司、企业财产的故意；前者的目的是非法取得资金使用权，但不打算永久占有而是打算用后返还；后者的目的是非法取得公司、企业财产的所有权，是永久占有，而不仅仅是暂时使用。