浅论“绝对付款合同”的担保性质（一）

摘要:项目融资作为近三四十年来迅速发展起来的一种融资方式，受到国内外资本市场的青睐。作为一种金融创新，其结构比传统的更复杂，项目融资中的担保结构直接关系到项目公司能否从银行获得贷款。因此，本文从项目融资中的绝对支付合同入手，将其与传统的买卖合同和“货到付款合同”进行比较，分析该合同的担保性质；并通过合同的具体条款等特征，分析买卖商品或劳务合同的担保性质；最后，简要介绍了该合同在中国的实践。
关键词:项目融资、间接担保、绝对支付合同、交付与支付合同
项目融资中绝对支付合同概述
(一)概述
项目融资作为另一种全新的概念和独特的融资方式，近三四十年来在世界范围内取得了长足的发展。与传统的融资方式相比，项目融资是用项目的未来收益来偿还建设项目所使用的资金，而不是用项目投资者的全部资产作为偿还建设项目所使用的资金来源。借款人不再是项目的投资人，而是为项目成立的项目公司。贷款人之所以愿意冒这么大的风险，是看重项目的经济实力和未来的稳定收益。在一个项目融资中，产品的销售非常重要。实践中，由于项目期限一般较长，贷款人往往希望项目公司签订稳定的长期销售协议。因此，产品的销售合同代表了收入的来源，合同必须保证能给项目公司带来足够的收入，以偿还项目公司的债务和运营成本。一般来说，长期销售合同通常以照付不议为基础。绝对付款合同(Absolute payment contract)又称“无货付款合同”、“照付不议合同”，是指买卖双方达成的协议，无论买方是否实际收到合同项下的产品，买方都承担按照规定的价格按时向卖方支付项目产品最低销售金额的义务。可见，绝对付款合同的订立，实际上相当于买方保证在合同规定的期限到来时，向项目公司提供一定的资金，使项目公司有足够的资金按时还款。它本质上是一种间接担保，是国际项目融资中一种独特的担保形式。这种买卖合同最早出现在发展中国家的电厂建设和矿产资源开发中。电力和一些特殊矿产作为关系国计民生的基础产品，被国家垄断，由国有企业经营。由于项目融资中贷款人的追索权有限，贷款人往往希望获得更多的担保，尽可能地规避市场风险。发展中国家的国有企业财力有限，因此往往不愿意使用直接担保。而是买方用绝对支付合同作为间接担保来提供担保，从而保证自己能够吸引外资。这也在一定程度上证明了绝对支付合同是国际项目融资中一种独特的担保形式。此外，项目融资之所以是国际项目融资的独特形式，主要是因为:利用这种合同形式，贷款人可以选择适用其认为适当的法律和争议解决方式，可以避免适用本国即发展中国家法律带来的不便，特别是物权担保。
(二)绝对支付合同在项目融资中的重要性分析
由于项目融资中的项目一般都是资金占用大、回收期长的项目，因此一般都存在巨大的风险。融资的根本特征在于“风险共担”。从法律实践的角度来看，项目融资的风险可分为完工风险、运营风险、政治风险和法律风险。这些风险涉及到项目的不同阶段，所谓风险分担就是通过项目融资结构的设计，尤其是通过项目担保结构的设计，在众多参与者之间分担项目融资中的巨大风险。项目融资担保在一定程度上可以说是项目融资的生命线。在项目融资中，对于银行等债权人来说，项目融资的安全性来自两个方面:一方面是项目本身的经济实力；另一方面来自项目外的各种直接或间接的担保。世界上大多数成功的项目融资都是有担保的。就复杂的项目融资结构中的绝对支付合同而言，它起着间接担保的作用。这种间接担保对买方、贷款人和项目公司都有利。首先，买方之所以愿意采用这种交易方式，一方面是为了获得价格和质量稳定的产品和服务，另一方面也是基于财务上的考虑，因为这类合同和协议的制定原则是为了满足合同期内债务摊销的要求，其定价依据多是基于项目产品的公平市场价格和质量标准，因此是正常、公平的商业交易。在国际公认的会计准则中，间接担保不作为担保人的直接债务负债出现在公司的资产负债表中。因此，以公平的市场价格购买项目产品或使用项目设施不会给提供间接担保的买方增加额外的财务负担。这种考虑对公司资产负债表结构的影响是工业国家和所有市场经济国家商业活动的一个非常重要的特征。一个公司的资产负债表结构是否合理，对于一个公司，尤其是上市公司和国际跨国公司来说，意义重大。如果某个项目的债务并入总公司的资产负债表，导致公司资产负债结构恶化，可能会导致一系列问题，包括影响公司的信用、公司的筹资能力、公司股票在证券市场的价格，削弱公司承担任何财务风险的能力。第二，贷款银行更愿意接受这种合同，因为实践中有限的追索权使发起人更容易采取有风险和侵略性的商业行为。在这种合同中，由第三方即买方提供担保，大大降低了风险。此外，还可以获得稳定的现金流来收回贷款。再次，项目公司实际上是绝对支付合同的受益人，可以通过第三方的间接担保成功建立项目，减少直接担保的负担。
二。与其他合同形式的比较及其担保性质分析
(一)与传统贸易合同的比较
与传统贸易合同相比，绝对支付合同的特点是绝对性和无条件性。传统的贸易合同是基于买卖双方的互惠交换，即所谓的“一手交钱一手交货”。如果卖方未能交付产品或服务，买方可以提出同时履行抗辩，解除其付款义务。但在这类协议中，即使是项目的破坏、战争的爆发、项目财产的没收或征用等绝对事件。，与协议双方无关，导致项目公司不能交货，只要协议中没有相应的规定。“真实和典型的照付不议合同中规定的最低付款额必须至少满足所有(或部分)项目融资、运营和其他费用。重要的是‘地狱高水承诺’条款一定要明确，取或付的合同是不可撤销的。”可以看出，与传统合同相比，买方在合同项下的付款义务是不可撤销的，如果买方没有收到合同项下的产品，仍然要履行付款义务。另外，它是一个长期的销售合同，这个协议的期限不应短于项目融资的贷款期限，这也为其担保提供了条件。
(二)与“先取后付合同”的比较
“先取后付协议”是指买方取得货物后，即项目产品交付或项目服务实际提供后，买方向卖方支付一定最低金额的产品或服务。在这种合同结构中，货款是有条件的，即只有在项目公司实际生产产品或提供服务时，买方才能履行这一义务。因此，这种合同有时被称为“要约收购”合同。
绝对付款合同与“交货付款合同”的区别主要有:一是后者不承担无条件的绝对付款责任，仅在产品取得且产品符合合同约定的情况下承担协议中确定的付款义务。其次，关于合同产品的价格监管，后者一般没有最低价格监管。一旦产品价格长期过低，就存在现金流不足以支付项目生产成本和偿还到期债务的可能。第三，它们之间的产品质量条款不同。对于前者，因为是无条件的、绝对的，没有理由拒绝项目公司提供的产品，所以质量条款的意义对其意义不大；对于后者，合格的产品是付款的基本条件之一。如果不符合当初的质量约定，买方可以拒付。【/br/】通过以上比较可以看出，“货到付款合同”可以起到一定的担保作用，但其担保作用有限。因此，就出借人而言，其担保作用明显不如前者。为了降低自身风险，在某些项目融资中，作为一种妥协，贷款人可能会要求项目投资者提供资金短缺的额外担保，作为后者的补充。例如，在某项目融资中，贷款银行提出的担保条件是:第一，项目的投资方要与项目公司签订长期采购协议，以市场价采购项目的全部产品(如果项目产品能生产出来并运到厂墙外的指定仓库)；其次，项目的投资方需要向项目公司提供一份最低净现金流担保，保证只要在任何一年生产一吨产品，投资方就必须保证项目公司具有协议规定的净现金流水平。第1条本质上是一个交货和付款协议。结合第二条阅读，会发现两者的结合构成了一个绝对支付合同，保证了项目投资人在任何产出条件下都需要在正常生产水平下支付，符合本合同的基本原则，即保证项目公司在融资期间有足够的现金流偿还贷款和维持正常生产。“当然，如果一个经济强度高的项目，其项目经理具有良好的管理能力和记录，即使只是以交割和付款合同作为间接担保，也可以构成贷款银行可以接受的项目信用担保结构。”