浅论“绝对付款合同”的担保性质（二）

三。从合同的具体条款分析其担保性质
绝对支付合同最重要的目的是尽可能在多方之间合理分配风险。其功能的定位使得这种买卖合同的条款与传统买卖合同的条款有很大的不同，也正是这些特殊的条款赋予了这种合同担保的性质。这些特殊条款及其相应的担保功能将在下文讨论。
首先是责任减少条款和禁止抵销条款。为了保证绝对付款合同的合法性和有效性，防止买方援引某种法律原则排除其绝对付款义务，合同中必须包含排除项目公司实际交付责任的条款，合同中有许多条款尽可能地避免或减轻项目公司的责任。
(1)例如，尽量减少合同中对项目公司规定的明示义务，即规定买方支付货款的对价不是实际的货物或服务，而是获得货物或服务的期望，项目公司不保证买方的这种期望会实现，买方支付货款不以这种期望的实现为条件——实际获得货物或服务。因此，即使这种期望最终未能实现，也不影响买方支付约定金额的商品或服务的义务；
(2)合同条款中一般都有排除默示义务的条款，如交付的货物符合某种质量标准的默示义务，因为如果不明确排除这些义务，将来就可能因为没有明确排除而被推定为默示义务；
(3)在合同中，一般有排除项目公司根本违反合同的责任。一方根本违约往往成为另一方解除合同的理由。如果卖方不能按时交货，通常在一般合同中被认为是根本违约，成为买方解除合同和免除付款义务的理由。通常，“未能交付货物”将被排除在根本违约之外；
(4)另外，基于担保功能，合同条款一般对抵销有专门规定，即绝对支付合同项下的付款义务不能抵销，买方不得以其对项目公司的债权抵销其在绝对支付合同项下的付款义务。这个协议保证了贷款人可以获得稳定的现金流来收回贷款。
其次，合同转让条款“为保证贷款人的权利能够有效实现，通常将合同项下的权利转让给贷款人。由此，出借人取得了合同约定的对责任方的直接取用权或支付权。”然而，一些国家的银行不得从事非银行商业交易。因此，通常情况下，银行指定的受益人将转让本合同项下的权利。另一种方式是:销售款不直接支付给项目公司，而是作为第三方存入信托账户。贷款人的债务先还清后，剩余部分返还给项目公司。合同的权利转让条款直接关系到贷款人能否拿到货款，所以在实践中，贷款人对项目公司权利的转让起着非常重要的保障作用。
再次，绝对支付合同的买方可以是项目发起人或其他与项目相关的第三方担保人，卖方则是项目公司。但是，项目产品的购买者中至少应有一人是项目的发起人。出于对买方的保护，项目文件往往赋予买方某些权利，以防范项目失败的风险。例如，绝对付款合同可能规定，如果项目公司未能保持令人满意的生产水平，买方有权接管项目。这也是对贷款人的间接担保。
第四，产品价格决定条款的保障功能。在实践中，产品价格的确定主要有三种方式:第一种方式是完全根据国际市场价格制定价格公式，它随着国际市场价格的变化而变化。只适用于国际市场定价标准统一的产品，如铜、石油、铝等。这种方法可以通过公认的定价方法减少合同履行中的纠纷；二是采用固定价格定价公式，其基本含义是保证项目公司有足够的现金流支付生产成本和偿还贷款；三是实际成本加固定收益的定价模式。在这种形式下，成本是可变的，而收入是固定的。第二种和第三种方法更容易被贷款银行接受，因为它们大大降低了银行承担的市场风险。但银行不会忽视通胀因素，一般都有相应的价格调整机制来降低风险。对于第一种方法，基于公平市场价格的间接担保不能完全满足贷款银行对项目市场风险的最低要求。此时，贷款银行可能会要求间接担保人为项目价格提供市场支持，即在商务合同中设定一个条款，当实际价格低于该价格时，项目担保人就要支付差价。这种类型的项目担保本质上是直接担保和间接担保的混合。一般情况下，工程担保是一种间接担保。在特殊情况下，项目担保成为直接担保，因为项目担保人承担直接债务责任。在一些发展中国家，为了防止通货膨胀，政府会制定基本产品的价格，例如，电价。在这种情况下，合同的价格直接受到国家制定的价格的影响。如果项目公司获得的现金流因政府定价不能满足还贷和正常运营支出，贷款人会要求买方补足差额。此外，也可以要求发起人提供资金的补充义务。
第五，合同中采购的数量一般不低于项目达到设计生产目标时的产量。产品数量的确定有两种方式:一种是在合同期内采用固定的总量，只要根据预测的合同价格获得的现金流能够满足生产成本和偿还贷款，项目公司就可以单独销售剩余的产品；另一种是项目公司生产的所有产品都必须采购，无论生产数量在贷款期间是否发生变化。最低购买数量和价格的确定为贷款人获得稳定的现金流提供了法律条件。
第六，合同争议解决条款和适用法律条款。在跨国项目融资合同中，为了避免可能出现的当地司法不公，一般选择中立的、具有约束力的仲裁委员会，一般认为适用规则是联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。当然，使用的仲裁规则是由参与者协商的。东道国一般愿意接受贸易法委员会的规则，但许多亚洲项目使用伦敦国际仲裁法院(LCIA)、国际商会(ICC)或国际投资争端仲裁中心(ICSID)的仲裁规则。
总之，上述特别条款共同赋予了采购合同保证的性质。项目贷款人凭借上述条款获得间接担保，担保人为项目产品的购买者。
我国四种绝对支付合同的实践
在我国，绝对支付合同提供间接担保的成功案例很多。典型案例有河北唐山侧2x5万千瓦燃煤火电项目和山东华能日照电厂项目。虽然没有相关争议，但有学者质疑这种合同违反了合同法的基本原则，应该无效。笔者认为，在中国的项目融资中，贷款人担心中国的司法环境会对他们不利，而中国需要国外贷款，当事人往往选择国外法律和知名仲裁机构处理纠纷18因此，不存在中国合同法的适用空间，更不存在是否违反中国合同法的问题。我国法律不限制当事人选择仲裁机构，仲裁机构完全有权适用当事人选择的法律来判断合同的效力。此外，此类案件不属于我国法律专属管辖范围。因此，当事人协商一致选择在外国法院起诉并不违反中国法律的规定，从而排除了我国法院的管辖权，从而从根本上限制了我国法律适用的机会。从国外的实践来看，由于绝对支付合同是在当事人完全同意的条件下达成的，只要不违反强制性和禁止性规定，一般都会尊重当事人的约定，承认这种合同形式的效力，其在项目融资中的间接担保地位也得到了认可。