预购商品房贷款抵押的法律问题（一）

一、预购商品房贷款抵押的概念
预购商品房又称“烂尾楼”，是指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货。预购商品房贷款抵押，是指购房人支付首期规定的房价款后，贷款银行代为支付剩余房价款，并将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。
以预购商品房作为抵押标的物？对此，两种不同的情况应该区别对待。【/br/】首先，买受人在支付一定的房价款后，以贷款的方式支付剩余的房价款，而买受人将预购的“烂尾楼”抵给银行作为偿还贷款的抵押对象，这就是预购商品房贷款的抵押。这是可行的，也有现有的法律依据。
二是买受人将预购的商品房作为自己的其他债务(而非所借购房款)或为他人债务设定抵押。这种方式不仅与传统的民事抵押理论格格不入，而且没有法律依据，是无效抵押。
预购的商品房一般都是未建成或在建的，也就是未建成的房屋。它们最终能否顺利完成还是未知数，存在一定的风险。具体结果主要看开发商的履约能力。因此，法律严格限制商品房预售行为。我国《城市房地产管理法》规定了商品房预售的条件和程序。法律使预购商品房成为具有所有权形式的有形财产，赋予其独立的财产地位。虽然我国《城市房地产管理法》和《担保法》没有明确规定预购商品房可以作为贷款抵押的标的物，但在实践中，预购商品房贷款抵押已经客观存在，江西、天津、山东、福建等省制定的地方性法规都作出了相应的规定。1997年5月9日，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》明确建立了预购商品房贷款抵押制度。然而，现实呼唤国家行政机关尽快建立完善的预购商品房贷款抵押法律制度。
二。预购商品房贷款抵押的法律特征
1。预购商品房贷款抵押应签订书面合同，该合同为从属合同。预购商品房贷款抵押合同是商品房预售合同中买受人与银行订立的贷款合同的担保合同。它是借款合同的从合同，是基于借款合同的合法有效存在。借款合同无效，抵押合同当然无效。
2。主债权的排他性。预购商品房贷款抵押所担保的主债权是有特定用途的。主债权只能是商品房预购人向贷款银行借款，用于支付预购商品房除首付款以外的其余购房款。也就是说，预购商品房所担保的主债权用于支付购买商品房的价款。从某种程度上说，主债权和抵押物是不可分割的。但是，在传统的民法抵押权理论中，主债权不受此限制。
3。抵押物的不特定性。由于预购商品房贷款的抵押对象是尚未开工或正在建设的商品房，抵押对象往往是不特定的无形“物”。这也与传统民法中抵押物的特征相冲突。
4。抵押对象的本质是一种期权。由于预购商品房贷款的抵押物是预购商品房，而抵押人的预购商品房往往尚未建成或正在建设中，其本质是一种期待权。是既得权利的对称。期待权的本质在于保护当事人获得未来利益的可能性。这一特征突破了传统民事抵押理论中否定预期利益为抵押标的物的陈旧固定趋势，是对传统民事抵押理论的发展。
5。抵押合同当事人的特殊性。在一般民法理论中，抵押合同只有抵押人和抵押权人。预购商品房贷款抵押合同中，除了买方作为抵押人，贷款银行作为抵押权人外，还有一个特殊的角色，即开发商作为商品房的预售人。由于其特殊的地位，法律也对其做了一些特殊的规定。由于抵押的标的物是尚未存在的商品房，它只是一种期待权，而这种期待权在未来能否及时、全面地成为真正的成品房，主要取决于开发商的表现。只有开发商全面及时履行合同，预购的商品房才会在合同规定的时间内成为成品房。房地产市场有风险，而且是长期投资。除了开发商的主观努力，还有一些政策调整等客观因素。所以开发商不履行合同的风险还是不同程度存在的。因此，在预购商品房贷款抵押中，首先，开发商预售商品房必须符合法律规定的条件。其次，在预购商品房贷款抵押合同中，往往要求开发商承担连带保证责任，以提高对购房人和银行合法权益的保护。
6。抵押对象的职业与管理人的特殊性。至于抵押期间抵押物由谁占有和管理，《城市房地产抵押管理办法》仅在第三十六条规定:“抵押房地产由抵押人占有和管理。抵押人在占有和管理抵押房地产期间，应维护抵押房地产的安全和完整。抵押权人有权根据抵押合同对管理进行监督检查。”该规定不区分预购商品房贷款抵押、竣工房屋抵押和在建工程抵押。预购商品房贷款抵押期间，抵押人(买受人)所购商品房尚未建成或正在建设中，且在整个建设过程中，建筑物均由开发商控制，抵押人根本无法干预，更谈不上履行入住和管理义务。在预购商品贷款抵押中，如果强制买受人履行占用管理义务，必然导致占用管理义务人无法实际控制房屋，而实际控制占用房屋的人却不必承担管理义务的现象。这是权利义务不对等的不公平体现。从法律的角度看，抵押物的“占有”和“管理”的主体应当是一致的，即占有人应当承担管理的义务，而不是将二者割裂开来。在预购商品房贷款抵押中，由于实际占有人是开发商，抵押对象的管理人也应是开发商，而不是预购商品房贷款抵押中的抵押人(买受人)。这也是对传统抵押理论的重大突破。
7。抵押期的阶段。“预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同中予以记载。抵押房地产在抵押期间竣工的，抵押人领取房地产权属证书后，当事人应当重新办理房地产抵押登记。因此，商品房未竣工时，适用预购商品房贷款抵押制度。商品房一旦竣工，且当事人已领取了产权证和土地使用权证，抵押财产就成为一种特殊财产，此时适用的是竣工房屋的房地产抵押制度。