对商品房预售认购书法律效力的探讨（二）

第三，认购书违约责任如何界定。【/br/】关于购房过程中的违约责任，一种观点是:双方不能订立购房合同时，一方可以将购房合同的内容视为买卖合同的内容，要求对方履行，或者诉请审判机关判决，作为买卖的依据。如果违约方不履行，违约方应赔偿守约方的损失，包括守约方利益的预期损失。【/br/】在我看来，认购书只是预售人向买受人发出的订立本合同的约定，其法律效力只是使双方在未来有订立本合同的义务。只要买受人有按照认购书约定的期限和日期在一定期限内与预售人签订购房合同的意向，并真正履行了该意向，其行为实际上就是履行了认购书约定的义务。至于购房合同双方产生分歧，未达成一致意见，是另一种法律行为，与认购书没有必然关系。认购书约定的定金属于无意前来与预售人协商按照认购书约定的主要条款签订购房合同的买受人的，预售人有权不予返还。此外，预售人扣押定金没有法律依据。此时，定金的性质应属于解除定金，本质上是违约方赔偿守约方的信赖利益损失。这种定金的特点是通过定金的放弃和双倍返还，赋予当事人解除合同的权利和机会。
显然，不能因为这份合同的主要条款，包括价格、付款方式、房屋面积、结构等在认购中有明确约定，就认为以后签订购房合同是细化、补充或变更。如果真的有这个功能，认购书就成了合同的重要组成部分，以后要签的合同其实只是对认购书条款更细致的修改和协商。如果是，那签订购房合同的时间岂不是提前了？如何解释预售人提供购房合同并注明认购书在购房合同签订后失效的条款？考试房地产估价师
举个例子，一个买受人和一个预售人约定10天后从预售人处购买5套商品房，每平方米3000元。10日，买方如期前往与预售人洽谈。双方对数量和价格均无异议，但对违约责任无法达成一致。这种情况下，如果预售人因为买受人违约而没收定金，显然缺乏法律支持。
签订购房合同本身就是一个独立的法律行为，当事人当然可以就合同条款反复协商。合同条款不一致的，可视为无法达成一致而无法签订合同，约定的定金应当返还，不影响购房书的法律效力。因双方已履行认购书约定的签署义务，仅因双方对相关条款存在争议，无法达成一致。根据当事人的意愿表示同意是合同成立的核心条件，当事人有权放弃签字权。【/br/】基于上述理解，笔者认为在认购书中约定“因认购人过错未订立买卖合同的，定金由预售人没收”和“因预售人过错未订立买卖合同的，定金应当双倍返还”不一定有效。因为这种约定模糊、过于笼统，实质上抹杀了违约的类型和程度，起不到督促当事人签订合同义务的具体目的，反而会给违法人设置存款陷阱的机会。之所以说不一定有效，是因为这样的一般约定可能包含了认购人无正当理由不与预售人签订购房合同的过错。如果存在这样的过错，守约方当然有权没收定金，这一点之前已经分析过了。
第四，内部认购书的法律效力分析。
预售人在房地产项目取得商品房预售许可证前开始认购，并与客户签订认购书。这种做法被称为内部认购。本案订立的认购书不具有法律效力，属于无效合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，商品房预售应当符合的条件包括取得商品房预售许可的形式条件和其他实质条件，即取得商品房预售许可是商品房预售的强制性要求。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效。因此，预售许可前订立的认购书是违反法律强制性规定的无效合同，自然不具有法律约束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时，预售人还应当承担签订合同的过错责任。这时候就要分析买家是否应该承担责任。如果预售人隐瞒未提前取得商品房预售许可证的事实，却仍以“优惠政策”引诱购房人签订认购书，显然涉嫌欺诈。此时认购人无过错，预售人应对损失(如利息损失、购买机会损失等)承担全部责任。).
如果订户事先知道或者预售人已经明确告知，订户也有过错，应当承担一定责任。但笔者认为，双方各承担或分担一半责任是不公平的，也是合理的。因为，认购书是由预售人制定和执行的，在出售其房屋之前，他有义务履行法律法规规定的一切合法手续，以确保其出售的房屋不存在任何合法权利和瑕疵。这也是合同法规定的出卖人的义务，他也应该知道违反强制性法律的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他仍然与买方签订无效认购，首先违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条、第四十二条的规定，预售人要承担行政责任。
第五，签署认购书不是法定程序，而是基于双方平等自愿的承诺合同。
预售人要求签署认购书没有法律依据。有人认为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条的规定是一样的，但实际上，上述规定是对商品房预售合同签订的规定，而且只针对期房销售。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定:“商品房销售时，房地产开发企业与买受人应当订立书面商品房买卖合同。”该规定并未规定签订认购书是商品房销售的必经程序。合同法等行政法规对此也没有强制性规定。
所以，从法律的角度来说，没有必要签认购书。购房者完全可以不签认购书，只要确定了商品房，就可以直接和预售人签订正式合同。不签购书的坏处是，在楼市处于卖方市场的时候，当买方真正看中某套房子的时候，可能会因为不交定金而被预售人卖给别人。但在目前楼市逐渐趋于供过于求的过程中，短缺会逐渐减少，直至消失。
我觉得认购书的消失是必然趋势。目前，虽然主管部门还没有颁布相关法律，但相信认购书的取消会大大减少楼市的纠纷，尤其是定金纠纷。取消《房产购买函》对诚信的预售人影响不大，因为诚信的预售人在合同特别是补充合同中已有明确表述，权利义务明确；反而会让买方因为不能完全直接履行合同而更容易违约。