房地产：合作开发房地产合同研究（七）

二。土地使用权的取得与投入
前面提到，项目公司成立的前提是要有具体的项目开发用地。没有土地，项目公司就成了无根之树。因此，对于项目公司来说，首要问题是取得特定开发用地的土地使用权。理论上应该先取得土地使用权，再成立项目公司。项目公司的有限责任公司性质决定了其股东应为两个以上(国有独资公司除外)。也就是说，在项目公司成立之前，应该有一个股东已经取得了项目用地的土地使用权，并投入到项目公司中。问题是以土地使用权出资的股东是否只能以土地使用权作为注册资本。我们知道，内资项目公司在分配上不具备中外合作房地产项目公司的灵活性，股东只能按出资比例分配利润来承担风险。如果将土地使用权进行评估并计入项目公司的注册资本，必然会使资本投资者需要按其出资比例投入大量资金作为注册资本，这部分资金的数额甚至可能超过项目开发所需的资金数额。资金的巨额积累是不符合市场原则的，这样的操作很可能会导致投资方验资后非法抽逃资金。我们认为项目公司成立的前提是取得具体项目开发用地的土地使用权，这几乎是毫无疑问的。但是，土地使用权是否必须作为注册资本，不应强求。只要一方在项目公司成立前已经取得土地使用权，就可以向主管部门申请成立项目公司进行土地的开发，但土地使用权进入项目公司的方式可以灵活处理。例如，土地使用权所有者可以将土地使用权转让给拟设立的项目公司，并单独出资与其他各方共同设立项目公司，用于该地块的开发。项目公司成立后，将办理土地使用权出让手续，将土地使用权转让给项目公司。但此时土地使用权并非作为股东出资，其转让应符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的实体和程序条件。事实上，即使土地使用权投资者以土地使用权的价格投资项目公司，由于土地使用权转让的程序性要求，地方土地行政主管部门通常要求项目公司与土地使用权投资者签订土地使用权转让合同，并将其作为土地使用权变更登记的程序性条件之一。此时的土地使用权出让合同是一个没有对价的合同，项目公司不需要为土地使用权的出让支付土地使用权出让金。签订土地使用权出让合同的行为应视为股东出资的重要行为，不需要完全符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的土地使用权出让条件。【/br/】另外，如果项目公司的土地使用权股东提出以价值形式分割土地使用权，即土地使用权作价后，一部分投入项目公司注册资本，另一部分作为注册资本以外的资本投入项目公司，这样合法吗？立法中没有禁止。《城市房地产管理法》第二十七条只规定了依法取得的土地使用权可以以合资、合作开发方式投资房地产，但对投资房地产的具体方式没有限制。我们认为，这种方式本质上是以股东出资的形式将土地使用权的一部分投入项目公司，一部分以转让的形式投入。从发展的角度看，具体项目的土地使用权应该是一个整体。政府在出让土地使用权时，在规划方面对其进行了限制，所以具体项目的土地使用权不能分割转让给不同主体，但转让给同一主体不会影响政府的城市规划。而且以价值形式分割土地使用权，实质上并不一定影响项目土地使用权的完整性。项目公司仍可一次性取得全部土地使用权，一次性办理变更登记手续。这种处理的结果是，项目公司将对土地使用权出资人的股东产生负债，这部分负债作为股东债权并不违反相关法律的规定。因此，将土地使用权分割成价值形式并投资于项目公司应该是合法的。
三。项目公司的股东责任
房地产开发的直接法律后果是建筑物的产生，一个特定的房地产，伴随着它的处置。由于不动产使用时间长，对民生影响大，各国立法对不动产的建造者规定了相对严格的责任。我国《建筑法》第六十条规定，在建筑物的合理使用寿命内，必须保证基础工程和主体结构的质量。这部法律和相关行政法规、规章也规定了建筑物的保修责任，既涉及建设单位，也涉及房地产开发企业。《城市房地产开发经营管理条例》还规定，对已售商品房实行住宅使用说明书和住宅质量保修制度，并强制规定房地产开发企业的保修责任。由于项目公司是以开发和经营一个或多个特定房地产开发项目为经营目的的公司，一旦经营目的完成，项目公司通常会解散，因此可能会出现项目公司存续期短于开发商对商品房保修期限的情况。当然，由于法律规定施工单位还应当承担房屋地基和主体结构质量的终身保修责任，开发商可以将这一责任转嫁给施工单位。但对于购房者来说，由于他们与房地产开发企业只是合同关系，购房者直接要求施工单位承担责任没有法律依据，只能依法向房地产开发企业进行追索。对于房地产开发企业承担违约责任的方式，《城市房地产开发经营管理条例》规定，买受人有权退房，并要求赔偿损失。因此，施工企业因与买方无合同关系，不能承担这种违约责任。因此，项目公司因完成经营目的而解散后，其股东应承担与买方的违约责任。但项目公司是独立的企业法人，股东依法只承担有限责任，股东只应在其清算收入范围内承担有限连带责任。