建筑领域中清包人的法律地位

随着中国建筑业的快速发展，其产业结构也发生了深刻的变化。最明显的就是建筑企业管理层和劳动层的“两层分离”。劳务层从原来的固定雇佣变成了散工或临时工。相应的，大量农民工涌入城市建筑行业，打零工往往是他们的工作方式。在此基础上，他们中的一部分人被划分为包工头，也就是包工头。长期以来，由于经济体制和立法原因，劳务承包人在建设工程合同中的地位一直被忽视。司法实践中，在处理劳务承包人欠薪纠纷和工伤纠纷时，由于对承包人内涵和法律地位的理解不同，同一性质的纠纷有时在同一个法院会有不同的判决结果。有鉴于此，有必要对包青人的内涵和法律地位进行梳理、界定和探讨。
总的来说，包清的内涵算是一种分包合同。我认为这种观点并不准确。首先，工程分包和劳务分包的内涵是不一样的。它们既不重叠也不包容。分包的含义通常是指项目总承包商将承包项目的部分工作交由第三方完成，第三方按照总承包商的要求完成工作并交付工作成果，总承包商向第三方支付报酬。分包合同的内容包括分包工程的范围、工期、中间工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料的交付时间、材料设备的供应责任、调拨和结算、竣工验收、质量保修范围和保修期限、双方的相互配合等。
而劳务分包主要是针对劳务的提供和管理。除了应严格按照《建筑法》、《合同法》和《建筑业企业资质管理条例》确定主体资格外，还存在以下区别。第一，工程分包商独立管理整个分包工程，而劳务分包商不具备独立管理工程的职能。“独立管理”是指分包商对行政、技术、材料、质检、安全、保险等的全面管理。对于整个项目，而不是将劳务管理扩大到“独立管理”。很多劳务合同都叫“工程分包”，其实就是管理、技术、质量、材料等。合同项目管理部。分包单位只从事土石方、混凝土浇筑等工种，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派出的工程技术人员的指导和监督下进行。怎么能谈“自主经营”呢？这只能是劳务的提供和管理。第二，工程分包商系统地承担工程的部分施工，而劳务分包商只从事工程中的某些工种。“系统地承担部分工程的施工”是指将合同工期不超过30%的独立工程进行分包。分包单位中既有技术员，也有普工和专业技术人员。第三，在工程质量方面，合法的工程分包商与工程承包商一样，依法对业主承担终身责任；但劳务分包商仅对其劳务作业向发包人承担“合格”的质量责任，并以监理工程师验收认可为标志。服务商对工程质量终身不负责，这是服务合同和分包合同的本质区别。项目分包商有权采购和使用主要材料，劳务分包商只能在项目部使用主要材料。
工程分包商应根据设计要求自行采购和使用施工所需的主要材料。目前有关项目部与劳务人员签订的所谓“双包合同”(包工包料)，容易引起误解。这种“双包”实际上是一种计算人工成本的灵活操作方法(以计件工资为基础的计价方法)。所有的工程定额基本上都是按“方”计价的，涵盖了人工费、材料费、机械费等要素。随着老牌劳务企业的出现和发展，这类企业的劳务分包模式逐渐被接受并纳入工程分包概念的范畴，演变为专业工程分包和劳务分包两种工程分包合同。但已成立的劳务企业采用的模式只是众多劳务承包模式中的一种，其他劳务承包模式从上面不难分析，很难具有工程分包性质的特点。其次，虽然还是劳动合同，但劳动合同的具体形式远非已经纳入工程分包合同的劳务分包。根据对劳务分包现状的分析，劳务分包大致可以分为三种形式:企业自有劳务承包、有组织劳务分包和分散劳务承包。所谓自有劳务承包，就是企业中的正式员工经过企业的培训考核合格后成为工长。劳动者原则上由工头招收，其食宿交通由企业统一管理。工资由企业的监督工头或编制工资支付表的工头支付，并由企业直接支付。所谓有组织的劳务分包，是指从施工总承包企业或专业承包企业以企业的形式承包劳务作业，所谓分散的劳务承包，是指施工企业的临时用工(往往是为了一个项目)和无组织的施工劳务，某种程度上可以说是临时用工。
从上面不难发现，劳务分包的含义只能包括形成体系的劳务分包，而其他两种情况的包清是没有关联的。此外，分散用工方式不同，有以下几种情况:
(1)总承包商或分包商或转包商将承包工程的全部或部分，如瓦工或木工的劳务，承包给工匠，由工匠负责组织民工提供服务；
(2)分包人或转包人将分包或转包工程的部分砌砖或木工劳务承包给若干工匠，并服从分包人或转包人的管理，完成指派的工作量；
(3)分包商或转包商将承包工程的某项工作承包给一个工匠或几个工匠，工匠需要在规定的时间内完成，并服从管理，保质保量。因此，包保洁不等于劳务分包和工程分包，将包保洁认定为工程分包的范畴显然有失偏颇。
作为建筑市场运行中的一种新现象，“清袋人”目前还不是一个法律概念，也没有相应的法律进行专门调整。其内涵也处于不断发展和丰富的状态，很难准确界定。然而，“清袋人”的出现有其特殊的背景，是建筑企业灵活用人机制，提高效率、效益和竞争力的必然要求。如果没有及时得到认可和准确界定，就意味着没有法律合理调整的可能，起不到引导和鼓励的作用。从长远来看，会影响施工企业项目管理模式的选择，不利于施工企业的发展。因此，尽管内容难以稳定，但仍有必要界定“包青人”的内涵。根据笔者的理解，目前，清包人一般是指以一定的形式选择和组织人员为上级建设主体提供劳务并履行一定管理职能，接受上级建设主体的管理和监督，并按要求完成一定工作量后由上级建设主体支付相应报酬的自然人或单位。
从承包商的内涵不难发现，承包商不能等同于工程分包商，两者只是部分重合。在不同形式的劳动合同中，清包人的法律地位是不同的，这在司法实践中往往被忽视。由于法律至今没有定义清包人的概念，在界定清包人的法律地位时，我们可以根据清包人的不同形式，运用法律解释的方法，将清包人分为现有的法律概念——工程分包人(劳务分包人)或劳动者。