论换取清洁提单的保函的法律问题

保函是海运制度中的双刃剑，分析明确海运保函的理论问题是研究保函问题的关键。本文先从经济的角度分析保函存在的价值，再从民法学理论的角度分析保函的法律性质，保函的法律效力，最后从实践的角度提出海商法修改的建议。本文意在探索一种解决问题的方法和角度。
　　
　　因为理论和实务的冲突，海运保函成为一个颇受争议的问题。在实务上，海运保函是协调严格的航运规则与灵活的贸易活动的冲突的产物，它给国际贸易带来极大的便捷和经济价值。但是，海运保函因缺乏强大的价值理念及理论体系的支持，海运保函的法律性质﹑法律关系﹑法律效力一直处于模糊不清的状态，又因海运保函自出现就有欺诈之嫌，所以，法律对海运保函的规制一直是模糊﹑混乱﹑不成体系的，这样更为欺诈提供了可乘之机。因此，如何正确认识海运保函的存在价值﹑法律性质及其法律效力，分清包含与欺诈的界限，是解决海运保函问题的关键。法律作为平衡利益的规则，对海运保函存在的利弊，如何找到一个均衡点，对其采取有效﹑适当﹑明确的规制，是解决海运保函问题的根本途径。
　　本文尝试通过对换取清洁提单出具的保函的有关问题思考和研究，探索解决海运保函问题的方法和视角。*
　　
　　一． 取清洁提单的保函的存在价值
　　
　　清洁提单，是指由承运人签发的对货物表面状况为加批注的提单。如实地按货物表面状况签发提单是承运人的义务，也是承运人保护自身利益的途径。在实践中，绝对清洁的提单是不存在的，货物表面状况不良往往表现为包装的轻微瑕疵﹑数量的少量短缺，这并不影响货物的质量，但承运人因此在提单上加批注会影响卖方结汇和提单转让，如果要求托运人更换货物，补足货物可能会耽误船期。① 此时托运人用保函换取清洁提单则保证了交易的迅捷和安全。不可否认这为欺诈提供了可乘之机。
　　传统的观点绝对地否定海运保函的效力，认为海运保函实质上就是一种欺诈行为，“欺诈使一切归于无效”则成为否定海运保函效力的理论基础。分析海运保函出现对原有提单制度的冲击，传统观点绝对否定海运保函的理由是保函动摇了以提单为中心建构的航运规则。“提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。” ②几乎各国法律对提单都作类似表诉，提单所载代表货物真实状况。但是由于保函的存在并且隐蔽性强,不易发现，提单也许不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望，破坏提单的文义性，使提单的可靠性大为降低。其次，因为保函存在，承运人装货时放松对货物的监督义务及航行过程中的管货义务，为海运诈骗大开方便之门。再次，保函使托运人间接享受了责任限制。收货人因货物与提单不符向承运人请求赔偿，承运人最多按责任限额赔偿收货人，再凭保函向托运人追偿，托运人也只能在承运人赔偿范围内补偿给承运人。即原无权享有赔偿责任限制的托运人利用保函享受了赔偿责任限制，而收货人则因保函而承担部分损失。这样显然对收货人不公。
　　担保函是否从根本上动摇了提单的信用基础，使提单制度进入无法弥补的失控状态呢？保函只在承运人和提供保函者之间发生作用。原则上不得对抗持有提单的善意第三人。承运人仍有依提单所载交付货物的义务。保函并没有破坏提单的信用基础。
　　开具保函目的在于换取清洁提单，是否必存在欺诈，这应对欺诈的构成要件作进一步分析方能下结论。保函的积极作用使实务界对保函难以拒绝。在不考虑欺诈存在的出具保函的提单关系中，对承运人而言，可迅速解决冲突，不必耽误船期；对托运人而言，可按期交货，迅速结汇，实现货物和资金的流通；对收货人而言，承运人承担交付完好货物的责任。海运保函有效地满足了航运和贸易各方的利益要求。
　　制度没有绝对的好坏，国际贸易法律制度是不断平衡各方利益的结果。各国法律和国际条约﹑规则拒绝承认海运保函的合法性，并不能从此杜绝实务界使用这种方法解决航运和贸易产生的冲突，也不能产生一种比保函更有效的解决问题的途径。用积极的接纳和协调取代原来的漠视和武断，在现有的海商法作出相应修改，理智地分析﹑接纳海运保函问题，有利于促进我国航运业和贸易的发展和成熟。