法理学授课讲义：法的历史发展〔历史法学派〕

第二节 法的历史发展

　　一、法的历史类型
　　法的历史类型是向前发展变化的，其原因在于人类社会生活中存在着基本的矛盾：生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的矛盾。生产力具有活跃性、革命性，当其向前发展变化到一定程度就会引起生产关系发生与之相对应的变化。生产关系的总和就是经济基础，生产关系的变化也就是经济基础的变化，当生产力变化引起生产关系（经济基础）的变化出现了一定量的变化时，那么建立在经济基础之上的包括法律等等在内的上层建筑就会发生局部的变化。当生产力发生根本性质的变化从而引起生产关系、经济基础也发生根本性质的变化时，则会导致建立在这种经济基础之上的包括法律在内的上层建筑发生历史类型的更替。
　　1、法的历史类型的更替即是法的发展的一种特殊形式。
　　2、（1）法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。
　　（2）马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。
　　（3）划分法的历史类型，有助于认识和揭示法的阶级本质及其发展变化的历史规律。
　　3、（1）马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。
　　（2）前三种法是以私有制为基础的剥削阶级社会的法，体现少数剥削者的利益和意志，通称为剥削阶级类型法。社会主义法体现工人阶级领导的广大人民群众的意志，是新的、历史类型的法。
　　4、（1）在人类社会发展过程中，并不是每一个国家、民族的法都一定经过法的这四种历史类型。
　　（2）但法的历史发展的总体过程表明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型的法向高级类型的法依次更替。
　　5、（1）法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾(生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾)的运动是法的历史类型更替的根本原因。
　　（2）但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。代表新的生产方式的先进阶级只有通过社会革命才能*腐朽的统治阶级，夺取政权并实现法的历史类型的更替。
　　二、关于法的历史阶段的其他划分方式

英国的梅因
“身份”的法和“契约”的法
2

美国的庞德
原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，以及下一阶段的世界法
5+1

德国的马克斯·韦伯
形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法
4

美国的昂格尔
习惯法、官僚法、法秩序(法治)
3

日本的田中成明
自治型法、普遍主义型法、管理型法
3

我国的不少学者
自然经济类型的法与商品经济类型的法
2

义务本位的法与权利本位的法
2

人治的法和法治的法
2

专制的法与民主的法
2

　　三、资本主义法
　　（一）资本主义法的产生
　　资本主义法的产生有几种典型的模式：英国式模式、法国式模式；
　　1、在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法：
　　（1）商法的兴起：这些商法渊源于习惯法，最为典型的是海商法，以后又有一些票据、保险、公司、破产等方面的法规。
　　（2）罗马法复兴：罗马法原先是统一的、拥有世界霸权的帝国的法律；罗马法是建立在私有制和简单商品生产关系极为发达基础上的，对这方面的法律关系作了详尽规定；罗马法代表了相当高的法律文化水平。
　　（3）资本原始积累的法律的出现：
　　（4）宪法性法律的开始制定：限制王权，试图以政治契约形式确立国王与臣民的权利义务关系。如英国1215年的《大宪章》、1628年的《权利请愿书》。
　　2、总的来看，资本主义法主要有这样一些基本特点：
　　（1）维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则。
　　（2）维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度。
　　（3）维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。
　　（二）资本主义法的发展
　　1、除法西斯时期这样的特殊发展外，资本主义法的发展主要表现为从自由竞争时期到垄断时期的变化。
　　2、从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20世纪后，资本主义法从“个人权利本位”变化为“社会本位”
　　（1）法律原则有了许多变化，如“私有财产神圣不可侵犯”，加入了“所有权的限制”的内容，并制定了不少调整经济、文化关系和社会公共事务的法律，出现了“法的社会化”的趋势。
　　（2）但资产阶级法的本质并没有根本改变。
　　3、垄断资本主义时期法的发展表现为：
　　（1）法律基本原则的变化，私有制财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则等有不少限制的内容。
　　（2）法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”，国家、政府通过法律来干预经济。同时，出现了法的社会化趋向。
　　（3）法的运行方面的变化，如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现。
　　（4）两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了像欧盟法律那样的超国家组织的法律。
　　四、社会主义法
　　 1、（1）社会主义法是在*旧政权、摧毁旧法体系基础上创建起来的，是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑。
　　 （2）社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，是维护社会秩序、推动社会进步的工具。
　　 2、（1）新中国的法是在摧毁国民党法律的基础上创立的，是革命根据地法的继承和发展。
　　（2）中国社会主义法的建立还经过了由新民主主义向社会主义的转变过程。
　　五、法的继承与法的移植
　　法的继承是指不同时间条件下法律文化、法律制度的融合和撞击。
　　法的移植指不同空间条件下的法律文化、法律制度的融合和撞击。
　　（一）法的继承的含义与根据
　　1、法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
　　（1）法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。
　　（2）法作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。
　　（3）法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
　　2、法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：
　　（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。
　　（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
　　（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
　　（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性，如资产阶级的《法国民法典》即是以奴隶制的罗马法为基础制定的。
　　3、法的继承的内容：
　　（1）法律术语、技术、形式。基本的法律概念、术语；立法、执法和司法程序；法律解释方法；法律体系的结构、形式，法律机构的设置等都是可以继承的。
　　（2）有关社会公共事务的法律规定。其中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范是可以继承的。
　　（3）反映市场经济规律的法律原则和规范。
　　（4）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、罪刑法定原则等，都是可以继承的。
　　（二）法的移植
　　1、法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
　　（1）法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，
　　（2）法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
　　（3）法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。
　　2、法的移植有其必然性和必要性：
　　（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
　　（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域限制，一个国家借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范是非常必要的。
　　（3）法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，是法制现代化和社会现代化的必然需要。
　　（4）法的移植是对外开放的应有内容。
　　3、法的移植有以下几种类型：
　　（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；
　　（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；
　　（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
　　4、法的移植是一项十分复杂的工作
　　（1）要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，
　　（2）注意法律体系的系统性，
　　（3）同时法的移植要有适当的超前性。