案例研究：身份关系协议可参照适用合同编——评民法典第464条第2款 | 盈科原创2023年第5期（总第45期）

作者：邵志渊、陈艳

一、问题的提出

关于身份关系的协议，合同法第2条第2款明确了“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，即不适用合同法的规定，不宜受财产法的调整。然而身份关系的协议往往不是纯粹的设立、变更或终止身份关系，而会涉及到财产的处理，更多的会是兼有身份关系变动与财产关系变动的复合型合同。调整身份关系的法律又缺少对财产变动的规定，势必造成司法实践中法律适用的困境。而民法典第464条第2款明确了“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”，使得合同编的规定可以适用到身份关系协议中。

因法律的重大调整，我们在实务处理中需要对身份关系的法律适用问题重新审视，忠诚协议、离婚协议、继承协议、遗赠扶养协议、收养协议、监护协议均可能适用民法典合同编的规定。

二、案例检索

民法典施行已有两年多，检索相关判例可以发现，民法典第464条第2款在司法实践的适用数量并不多，现择三例：

1.婚前协议中有关生育权的约定。上海浦东法院作出(2020)沪0115民初92863号民事判决，上海一中院作出(2021)沪01民终9422号民事判决，认为：“协议中的上述内容是对婚姻关系中的配偶身份权利、生育权利、抚养权利进行的约定，该协议旨在引发身份关系以及身份关系当事人之间财产关系的设立、变更或者终止等身份法律后果，该约定与配偶身份属性联系密切、蕴含着婚姻家庭的重要伦理价值，属于有关身份关系的协议。对于该约定效力判定在《民法典》婚姻家庭编中，未检索到判断其效力的法律规范。此时，则可以根据其性质参照适用《民法典》合同编的规定。《民法典》第四百六十四条第二款规定，'婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。’《民法典》第五百零八条规定，'本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。’《民法典》第一百五十三条第二款规定，'违背公序良俗的民事法律行为无效’。在原、被告均具备正常生育条件的情况下，上述协议关于女方可与婚外第三方生子的约定，超越了社会公众的一般认知，有违社会生活中的善良风俗，应属无效约定。协议对于子女抚养权归属的约定，并未考虑是否有利于子女的健康成长，原、被告约定的关于抚养义务的免除也存在侵害子女利益的重大风险。为了保护未成年人的合法权益、实现儿童利益最大化，对此类条款约定亦应做否定性评价。但上述条款的无效并不导致所生子女丧失其应有的法律权利。”

2.离婚协议中居住权益的约定。连云港市连云区法院(2021)苏0703民初876号民事判决认为：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用合同法律关系相关规定。孙某某与夏某某系夫妻关系，双方就涉案夫妻共有房屋协商一致，同意夏某在该房结婚居住，后又通过书面《协议》以约定'把将墟沟房钥匙交给小孩，让儿子过好自己生活，不再以任何理由打扰儿子生活’的形式加以确认，这是双方通过合同形式为夏某设立居住权益的行为，是一种利他合同。虽然《协议》未对夏某享受的居住权益期限进行明确约定，且未就居住权益进行不动产登记，不符合设立物权法意义上“居住权”的条件，但该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定及公序良俗，且获利的夏某未表示拒绝并确已实际入住，协议在孙某某与夏某某之间发生法律效力。”连云港中院作出（2021）苏07民终4496号民事判决，认为“一审法院认定涉案居住权不成立，但是因孙某某需按协议履行义务，判决孙某某应保障被上诉人在涉案房屋合理期限内的居住权益，并无不当”，维持原判。

3. 变更抚养关系后的抚养费返还问题。南通海门法院(2022)苏0684民初3623号民事判决认为：“《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案可参照上述法律规定处理……因2022年3月2日经本院调解，双方变更了抚养协议，所以2020年12月14日的离婚协议中有关孩子抚养费负担的条款已经解除，上述条款解除……可以请求恢复原状或者采取其他补救措施。本院根据……离婚后已实际抚养孩子等具体情况，酌情……19万元。”

三、小结

1.对于身份关系协议的法律适用，合同编规则起到补充作用。上述三则案例的法律适用顺序均是：（1）检索身份关系法律，即《民法典》婚姻家庭编,但没有规定；（2）根据第464条第2款，检索《民法典》合同编规则。这并非原则与例外，或者一般与特别的关系。

2.对于身份关系的法律适用，可以根据合同编规则再到总则篇规则。上述第一则案例根据《民法典》合同编第508条，转到《民法典》总则篇第六章；适用《民法典》第153条第2款。第二则案例的逻辑也是如此，虽未就有关条文列明，但实际上是对离婚协议居住权益条款的效力评判，从“该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定及公序良俗”的表述可以推断适用了《民法典》总则编，具体为第143条。总则编凝练了民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规则，总则篇司法解释第1条第1款也明确了“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外”。

3.“参照适用”是酌定的，并非强制性的。参照适用合同编规则的基本前提：应当根据身份关系协议的性质确定。身份关系协议兼有身份属性和财产属性的时候，我们应当认识到身份关系具有浓重的伦理色彩，这些内容可能不适宜为合同编规则所调整。此时，应当以有关该身份关系的法律规定为准，排除对合同编规则的适用。

律师简介

邵志渊

北京盈科（常熟）律师事务所高级合伙人，盈科江苏区域重大民商法律专业委员会副主任，盈科常熟青工委主任、合同法律事务委员会主任。在民商事诉讼领域深耕疑难复杂案件，尤善办理二审、再审案件。

陈 艳

北京盈科（常熟）律师事务所专职律师，毕业于上海政法学院，擅长民商事案件、知识产权案件以及合同管理等非诉项目。