逮捕的常见实务问题

01

对于逮捕，《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。

该款位于“公民的基本权利和义务”章且紧随人身自由条款，表明逮捕乃“人身自由不受侵犯”的例外。

逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施。逮捕审查的重要意义不言而喻。

从刑事诉讼法有关逮捕的具体规定上看，也是类型繁多，要求复杂。一是规定了适用逮捕的一般条件。即逮捕三要件：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审尚不足以防止发生社会危害性。证据条件是逮捕的先决条件，刑罚条件是逮捕的基本条件，社会危险性是逮捕的关键条件。二是规定了适用逮捕的特殊条件。即可以径行逮捕的三种情形：（1）有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；（2）有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；（3）有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。[1]符合这三种情形的犯罪嫌疑人，或主观恶性较大，或犯罪恶习较深，或缺乏可不予羁押的基本条件，均表现出较大的人身危险性，因此，可以不考虑其是否具有《刑事诉讼法》第81条第1款规定的五种社会危险性情形而径行逮捕。三是规定了可以转捕的条件。即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕的情形。[2]02在逮捕的三个条件中，社会危险性条件被认为是最难把握的。社会危险性是指刑事诉讼法中的犯罪嫌疑人将来妨碍诉讼或继续危害社会的可能性，是执法司法机关对其是否采取强制措施的根据。审查认定逮捕的社会危险性条件，需要依据犯罪嫌疑人或者案件的相关情况，对犯罪嫌疑人将来实施妨碍诉讼或者危害社会行为的可能性进行判断，不但要判断可能性是否存在，还要判断其大小，即采取取保候审是否可以防止其发生。犯罪嫌疑人和案件的相关情况，主要包括四个方面：1.涉嫌罪行的严重程度。罪行的轻重在社会危险性审查评估中起着重要的基础性的作用。罪行越重，其社会危险性越大。2.犯罪嫌疑人的人身危险性，主要体现为犯罪嫌疑人在犯罪前、犯罪中和犯罪后的表现。3.犯罪嫌疑人保障诉讼的客观条件，如职业、财产、社会关系、家庭背景。住所，能否提供保证人、保证金等情况。4.案件证据收集和事实查证进展情况，用以判断犯罪嫌疑人隐匿证据或者串供的风险大小。危险具有不确定性，对将来的危险的准确预测必然难于对已然事实的认定和评判，加之犯罪嫌疑人和案件的情况千差万别，法律不可能对社会危险性条件的认定作出量化的规定。这就是的对逮捕的社会危险性条件的把握要难于另外两个条件。03根据《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）、《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，总结出以下可以认定具有社会危险性条件的情形：1. 具有下列情形之一的，可以认定为“可能实施新的犯罪”：案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；扬言实施新的犯罪的；多次作案、连续作案、流窜作案的；一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；以犯罪所得为主要生活来源的；有吸毒、赌博等恶习的。2. 具有下列情形之一的，可以认定为“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”： 案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的。3. 具有下列情形之一的，可以认定为“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”： 曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的。4. 具有下列情形之一的，可以认定为“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”： 扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的。5. 具有下列情形之一的，可以认定为“企图自杀或者逃跑”： 着手准备自杀、自残或者逃跑的；曾经自杀、自残或者逃跑的；有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的。04诈骗案件社会危险性审查1.应当认为具有社会危险性的情形根据《刑法》第266条的规定，诈骗公私财物，数额特别巨巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，属应当径行逮捕情形。对法定最高刑为10年以下，具有下列情形之一，应当认为具有社会危险性：（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（2）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（3）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（4）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（5）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。2.可以认为无社会危险性的情形诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准，但犯罪嫌疑人认罪、悔罪的，具有下列情形之一的，可以认为无社会危险性：（1）具有法定从宽处罚情节的；（2）一审宣判前全部退赃、退赔的；（3）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（4）被害人谅解的；（5）其他情节轻微、危害不大的。

3. 检察机关办理典型网络诈骗案，行为人符合下列情形之一的，可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性，有羁押必要：1.《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》规定的具有社会危险性情节的。2.犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。3.有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为，犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。4.有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多，诈骗数额等需进一步核实的。5.有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长，应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的，但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。6.其他具有社会危险性或羁押必要的情形。在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下，根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节，结合案件整体情况，依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪，如实供述且供述稳定的情况下，有下列情形的可以考虑社会危险性较小：1.预备犯、中止犯。2.直接参与诈骗的数额未达巨大，有自首、立功表现的。3.直接参与诈骗的数额未达巨大，参与时间短的发送信息、拨打电话人员。4.涉案数额未达巨大，受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。5.直接参与诈骗的数额未达巨大，积极退赃的从犯。6.被胁迫参加电信网络诈骗团伙，没有造成严重影响和后果的。7.其他社会危险性较小的情形。需要注意的是，对犯罪嫌疑人社会危险性的把握，要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。05非法吸收公众存款案件社会危险性审查非法吸收公众存款罪法定最高刑为10年以下有期徒刑，除了可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的以外，均应当按照《刑事诉讼法》第81条规定的五种情形，进行社会危险性审查。在审查过程中除应当考虑社会危险性评价的共性因素外，还要充分考虑以下因素：1.打击范围实践中的非法吸收公众存款案件，涉案人员较多，应当贯彻宽严相济刑事政策以及少捕慎诉慎押刑事司法政策，分层级处理。对于单位犯罪中资金的实际控制人、负有管理职责的法定代表人、总经理、副总经理、财务总监等，在犯罪活动中负责领导、策划、组织实施的，社会危险性较大；对于部门经理、业务员等普通参与者，应当区别对待，参与程度较深、所涉金额较大、具有一定管理职能的人员具有一定社会危险性，参与程度不深、涉案金额较小的人员一般不具有社会危险性。2.偿还能力犯罪嫌疑人能否正常还款，也是考量社会危险性的重要因素。如果没有造成损失，或者仍然在正常还款、能够偿还债务，原则上不认为具有社会危险性。3.追赃挽损非法吸收公众存款往往给众多存款人造成损失，因此，在打击犯罪的同时也要充分考量尽可能挽回集资参与人的损失。对于积极退赔非法所得的犯罪嫌疑人，应当从宽处理；对于转移财产，拒绝偿还、退赔的犯罪嫌疑人，社会危险性较大。综上，具有下列情况，一般应认为不具备社会危险性：（1）犯罪嫌疑人仅为一般参与人员，涉案金额不大，所起作用有限；（2）非法吸收公众存款数额刚达到追诉标准的，犯罪嫌疑人有能力归还或者已经归还的；（3）非法吸收公众存款数额较大，但是资金基本已经清退，造成被害人的损失较小的；（4）犯罪嫌疑人暂时不具备还款能力，但其所有的公司、企业尚在正常生产盈利，对其取保候审有利于归还的；（5）将吸收资金主要用于正常的生产经营活动，案发后能够及时清退全部或者大部分资金的，可以考虑不捕不诉。06少捕慎诉慎押的刑事司法政策2022年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合印发《关于取保候审若干问题的规定》，开篇即强调在取保候审措施的实施中贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策。2021年4月，中央全面依法治国委员会把坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策写入年度工作要点，将少捕慎诉慎押的刑事政策从司法理念上升为党和国家的重要刑事司法政策。少捕慎诉慎押，是指对绝大多数的轻罪案件体现当宽则宽，慎重逮捕、羁押、追诉。“少捕”是指在刑事诉讼中谨慎适用逮捕措施，加强对逮捕必要性的审查，依法能够不适用逮捕措施的应尽可能不适用。“慎押”是指谨慎适用羁押措施，加强羁押必要性审查，在逮捕以后，如果审前羁押的必要性不复存在，应当及时变更强制措施，防止不必要的审前羁押和超期羁押。“慎诉”是指检察机关谨慎提起公诉，充分运用起诉裁量权，在审查起诉过程中加强对起诉必要性的审查，对于符合起诉条件但没有追诉必要性的被追诉人，尽可能作出不起诉决定。少捕慎诉慎押作为宽严相济刑事政策的具体落实，其深层内涵强调检察机关应对三个“必要性”问题慎重考量，即逮捕必要性、羁押必要性与追诉必要性。落实少捕慎诉慎押刑事司法政策，在侦查阶段从源头上进行案件分流，做到可提请逮捕可不提请逮捕的不提请、可不继续羁押的及时办理取保候审。具体而言，要准确把握逮捕的条件和功能，转变传统的以捕代侦、以捕促供、以捕促调等陈旧理念，使逮捕回归保障诉讼活动顺利进行的本来功能，而非将其作为打击犯罪的手段，对没有社会危险性的犯罪嫌疑人原则上不提请逮捕。在民营企业家犯罪案件司法实践中，积极适用少捕慎诉慎押刑事政策，使民营企业家得以程序羁押从轻、实体判罚从轻，对于保护和促进民营经济健康发展较为重要。2016年2月19日印发《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，要求对有自首、立功表现，认罪态度较好，社会危险性不高、积极配合的非公有制企业涉案人员，一般不采取拘留、逮捕措施。2017年1月印发《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》，明确对涉嫌犯罪的各类产权主体主动配合调查，认罪态度好，犯罪情节较轻，且没有社会危险性的，一律不采取拘留、逮捕、指定居所监视居住等强制措施。2020年7月印发《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，强调落实“少捕”“少押”“慎诉”的司法理念。刑事司法政策具有调整和导向功能，从而保证在具体审查逮捕工作中不僵化地、教条地适用法律，使得审查逮捕真正地具有司法裁量的公正性、灵活性。但是，考虑刑事司法政策，也应当在刑事证据规则指导下审查和确认案件事实，也应当结合证据一并考量社会危险性。对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶习性深、人身危险性大的，要有依法从严的证据；对于情节较轻、社会危险性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚的情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的，要有可以依法从宽的证据。

[1] 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）第81条第3款的规定。

[2] 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）第81条第4款的规定。

 财经 · 法律 · 新知编辑：Daniel
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