【思考】技术侦查证据使用困境及其完善路径

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摘要：技术侦查由于具有直观性、独特性、隐蔽性和客观真实性等特点，在侦查工作中有着特殊的作用，因而被誉为侦破案件的“秘密武器”。但是，技术侦查的弊端也很明显，它具有很强的权利侵略性，如果使用不当，就会对其隐私构成威胁和侵害。因此，必须加强对技术侦查的监管。此外，现行的技术侦查法规对技术侦查的规制和约束也不够健全。所以，对我国技术侦查证据存在的缺陷进行梳理，并结合我国的司法现状，对技术侦查证据的完善提出了一些建议。

关键词：技术侦查证据；证据审查；完善路径

一、案情简介

洪某、王某非法持有毒品案，警方在被告人常出入的活动场所将两名犯罪嫌疑人抓获，并在王某的身上查获了大量的毒品。王某供述说洪某会将安排其送回老家，而洪某则是“零口供”。技术侦查证据显示，洪某与其毒品贩卖者有着大量的毒品交易通话，一审法院以未经法庭举证质证、庭外核实不规范为由不予采纳，最终以非法持有毒品罪判处王某有期徒刑15年，洪某无罪。随后被告人提出抗诉，法庭复听技术侦查证据，最终就技术侦查证据的转化达成了共识。省法院采纳了翻音证据，裁定发回重审，检察机关根据技术侦查证据，随后补充了大量的证据，以贩卖毒品罪变更起诉。发回重审后，不公开举证质证，在法庭上直接播放监听录音和翻音材料。最后，一审（发回重审）法院判决二人构成贩卖毒品罪，洪某由无罪改为死刑，而王某则改为死缓。

本案采用了不公开示证质证的方式，即在当庭出示技术侦查证据或者对技术侦查证据进行转化后，都出现了与未出示技术侦查证据、未转化技术侦查证据前完全不同的效果，这种转变充分体现了技术侦查证据的转化在区分无罪与有罪、轻罪与重罪方面起到了很大的作用。

二、技术侦查证据使用困境

（一）技术侦查证据适用条件不明确

技术侦查在立法上最大的问题就是实体内容方面规定模糊，也就是指适用条件的不清晰不明确。适用条件的模糊不清会导致技术侦查证据的启动程序过于平滑、适用范围过于抽象、启动程序没有贯彻必要性原则等问题。

首先，启动程序的标准过于平滑。目前，我国只要符合“根据侦查犯罪需要”这一标准即可，启动标准之所以没有区别，采取统一的标准原因主要在于法律还没有将不同的技术侦查措施按不同的介入程度进行归类、没有明确规定技术侦查措施的种类。

其次，启动程序没有贯穿必要性原则。技术侦查是一项具有自然干涉基本权利性质的强制侦查措施，而且它具有很强的权利侵略性，一经广泛应用，就会使公共权力以近乎无限的方式侵犯公民个人的领域。本着保障人权的基本原则，技术侦查证据应该是最后运用的手段，在运用普通侦查方法不能实现侦查目标时才应采用的方法。

此外，技术侦查证据适用对象不明确，使用不够规范。技术侦查证据适用范围的广泛模糊导致技术侦查证据使用前、中的缺乏监管，“人”与“案件”模糊适用双重标准，过分注重效益价值，忽略程序正义。在司法实践中技术侦查证据常常适用于盗窃、毒品等案件，但对于某些重大的犯罪案件并没有应用。在这些问题上，《刑事诉讼法》第一百五十条关于“其他严重危害社会的犯罪案件”究竟应该由谁来判断，将其定位在哪些特定具体的犯罪行为和人员身上，则没有清晰的审查思路。适用对象的模糊导致司法实践中侦查机关的滥用，从而造成了极为恶劣的结果；也导致法官仅靠“自由心证”就进行审查，常常会产生一种“走过场”的现象。

（二）技术侦查证据的运用形式不统一

本文在梳理中国裁判文书网有关“技术侦查证据”的判决文件的基础上，发现绝大部分的司法文书都未对技术侦查证据作出详尽的解释，仅提到了利用技术侦查证据能够证实被告人的犯罪行为。

目前，我国的司法实践多集中在对犯罪事实的描述和陈述上，并不注重运用的形式是何种。为保证技术侦查技术和个人的身份保密，在技术侦查资料提供的时候，通常会回避原始资料的递交，而选择对原始资料进行转化。所以，最常用的技术侦查材料是以情况说明、翻音材料为主。但这种转换加工的材料在理性上存在着不足。具体以湖北省2018年一起毒品贩卖，制造，走私，运输案件为例，从案件的判决书中可以了解到它的详细情况，裁判文书显示：“警方的技术侦查证据显示梁某和李某约定在2014年5月24日进行毒品交易，交易毒品海洛因数量5块，共计380，000元，随后李某将38万元转账到梁某指定的貌某的账户上……”

在这一类型的毒品犯罪案件中，警方所取得的技术侦查证据数据均为手机监听资料。由于电话是一种电子产品，它所接收的信息是以数码方式存储的，所以它应当是一种电子数据资料。在提交此类证据的过程中，可以将其转化为书面文字信息，而一些学者认为将此类证据转化为书面信息，应当被视作是书证，这是合乎法律规定的。然而，由于文本资料是从原始的电子资料证据中转化而来，因此，文本信息也可以被视为一种电子数据证据。但在某些案件里，辩护人认为，被转化的电子数据证据并不属于法定的类型，所以所提供的技术侦查材料并不具有正当性，因而引发了争论。因此，我们可以看到，技术侦查证据的使用方式并没有明确规定，从而引起了司法实践中的许多争论。

（三）技术侦查证据的庭外核实不规范

刑事诉讼法对于技术侦查证据进行的庭外核实，缺少具体的审查标准和操作规则，如庭外核实的地点在哪、方式是什么、“必要”是如何定义等，都没有具体明确的规定。现行的法律条文对庭外核实方式的运用作了相应的规定，但未明确其具体情形，因此赋予了法庭较为宽泛的自由裁量权。同时，在法庭上的质证过程也是模糊不清的。技术侦查证据的庭审质证分为传统的示证法和有保护措施的示证法，但在具体的适用情形、程序以及如何采取的保护措施方面，目前还没有具体明确的规定。本文选取了李某贩卖、运输、制造毒品罪一案来探讨这一问题。

在本案中，一审法院认为李某构成运输毒品罪。荆州市人民检察院提出抗诉，认为一审法院存在事实认定错误的问题。荆州市人民检察院认为从刘某的证人证言和技术侦查措施中所获得的技术侦查资料来看，李某是以贩卖毒品为主要目的而购买的，所以李某应构成贩卖毒品罪。法院在经过庭外核实之后，认为可以将技术侦查材料作为本案的定案根据，故作出了改判，认定李某构成贩卖毒品罪。

在上述案件一审过程之中，由于未对技术侦查证据进行庭外核实，在一审判决中认为技术侦查证据所显示的资料不足以证实李某的犯罪事实，所以将技术侦查材料排除在定案依据之外。在荆州市人民检察院提出抗诉的情况下，法院启动技术侦查证据的庭外核实程序，也再次作出了李某的判决，由此可以看出，对技术侦查证据进行庭外核实程序的启动与否，将直接关系到案件的判决结果。

三、技术侦查证据完善路径

（一）明确适用条件

首先，在启动程序上，将立案作为启动的首要标准，在司法实践中似乎有不当之处，对涉及到危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重的犯罪案件中，则在案前进行技术侦查工作，这样可以有效地防止法益的损害。所以，从必要性和可行性两个方面考虑，对某些特殊犯罪进行分类整理，作为“立案后”才可启动技术侦查措施的例外。

其次，明确限定适用对象。技术侦查措施的运用，势必会危及到公民的基本人权，如隐私权等，因而应严格、明确地规定技术侦查的适用对象。原则上应当是恪守“双特原则”，也就是特定案件中的特定人员。“特定案件”是指在技术侦查中符合《刑事诉讼法》第148条所述的适用范围。而“特定人员”指的是《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条中规定的人员。

最后，技术侦查证据的启动收集范围应当进一步细化。技术侦查证据对其他严重犯罪的法定刑范围设置为七年有期徒刑以上，和实际中的需求适用尚不匹配。本文从我国现行刑法分则的角度来看，认为可以将刑期设定降低到与司法实际相适应的程度，以五年刑期设定为分界线比较适宜。由于高科技犯罪的技术特点和侦破案件的复杂性，可以适当地扩展技术侦查的适用范围。但有一点必须清楚，技术侦查只是常规侦查手段的一种辅助手段，是用尽常规侦查手段也不能确定案情的最后手段。

（二）明确技术侦查证据的运用形式

在司法实践中，技术侦查证据的形式在司法实践中存在着争议，所以必须对其合法形式加以完善，以避免在运用过程中的混乱，具体来说：

尽量多使用原始语音资料。在利用技术侦查证据来证实案情时，应当充分考虑刑事诉讼程序的特殊性和辩方的辩护权，基于此，采用原始的语音资料作为证据，并在法庭上对技术侦查取得的原始录音进行举证，这既是对证据规则的适用，也是符合《刑事诉讼法》的相关规定，对维护被告人的合法利益起到了很大的作用。

若为翻音材料，则必须遵守附条件的认证规则。翻音材料应起到辅助审查的作用，如果被告一方放弃了对原始材料的质证，则可以将其作为直接证据使用，但是，在整个诉讼过程中，侦查机关须必须将原始材料妥善保存，以供备查。相关工作人员必须审查关键部分的原始材料，以证实其真实性，如果被告一方有异议，法庭应当组织控方、辩方对其所提供的证据进行质证。

（三）健全庭外核实制度

1.限定庭外核实程序的适用要件

第一，需要核实的技术侦查依据，是判断对犯罪人定罪或量刑的重要基础。第二有需要时进行“庭外核实”，也即采取适当措施后仍然无法消除危害，又或者保护示证的质证模型仍然无法解决问题。第三，由法庭确定调查是否开始，而由检察院、公安部门具有提出意见或者异议的权利。因此，公安机关意见若是存在异议的，可以提出复议。但如法庭上认为必须在法庭外作出核实的，则必须向被告或者被告的辩护人告知理由。

2.完善庭外核实程序的三方构造

个别省份的指导意见认为参与的主体仅限于侦查人员、检察人员和审判人员，容易造成控辩关系的不平衡，也不利于确认证据三性。《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第 13 条规定：“庭外核实可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。”法官在庭外核实过程中起着主要作用，但是，不能将庭外核实作为独立的单独的由法官开展的调查工作，而是要让辩护人参加，并及时通报结果，依法保障辩护方的权利。

3. 庭外核实的具体程序

在开庭之前，法庭应通知辩护方签署保密协议，并以书面形式批阅。在进行庭外核实时，地点可以选择在法院的特定的场所内，由控方提供证据，之后再由辩护方提出质证，最后由法官综合总结案件争议的焦点，特定情况必要的时候法官可以询问侦查人员或者复听人员分析案件、核对语音来源及制作过程、查验书证物证等，并且结合争论的焦点核听、回放与定罪量刑有直接关联的关键技术侦查证据。最终形成一份书面记录，经与会人员签名确认，并将其装订成涉密卷。若辩护方有异议，则应准予其对材料申请进行鉴定、复核。

结 语

加强技术侦查的规制是十分必要的。加之，我国现有法律对技术侦查的规范与制约不尽完善。因此研究技术侦查证据的不足之处，发现技术侦查证据适用条件不明确；技术侦查证据的运用形式不统一，法律未对此做出详细规定；技术侦查证据的庭外核实不规范，给予了法庭较大的自由裁量权。因此技术侦查证据要明确适用条件，明确技术侦查证据的运用形式，健全庭外核实制度。

参考文献

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监制：张永江

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