数据保护 | 程啸、杨嘉祺：类型化思维下委托处理个人信息的侵权责任认定

类型化思维下委托处理个人信息的

侵权责任认定

程啸

清华大学法学院教授、博士生导师

杨嘉祺

清华大学法学院博士研究生 

个人信息的侵权责任认定是保护个人信息权益的关键所在。委托处理个人信息涉及的法律关系复杂，产生侵权后的责任认定难度最大，需要类型化思维深入剖析。以“合法性”为标准和依据，可以将委托处理个人信息侵权责任的类型划分为“合法性委托实施的侵权责任”和“非法性委托实施的侵权责任”。《个人信息保护法》对“合法性委托实施的侵权责任”的认定已做详细规定，而较为复杂的“非法性委托实施的侵权责任”则需要深入探讨。按照合法性原则、诚信原则和公平原则，可将其进一步划分为“受托人违反约定处理个人信息时的侵权责任、委托事项非法时的侵权责任、受托人处理委托人非法取得的个人信息的侵权责任”三种类型。从主体间的法律关系和归责方式切入，分别确定委托人与受托人的侵权责任。

委托处理个人信息是指个人信息处理者将处理个人信息的事务委托给其他的组织或个人，双方成立委托关系，受托人按照委托人的指示对个人信息进行处理。我国《个人信息保护法》第21条对个人信息的委托处理进行了专门规定，但是该条款主要是从个人信息处理者与受托人的合同关系角度加以规范的，对于委托处理个人信息中的侵权责任如何认定没有作出具体的规定。目前，理论界对此研究较少，因此，有必要对委托处理个人信息中的侵权责任问题进行深入研究。

一、委托处理个人信息中的侵权责任类型

（一）委托处理个人信息中受托人的法律地位与法定义务

在委托处理个人信息中，个人信息的处理目的与处理方式都是由委托人自主决定的，受托人只是依据委托合同的约定，按照委托人决定的处理目的、处理方式对个人信息进行处理。故此，受托人虽然客观上在实施处理个人信息的活动，但其并非《个人信息保护法》中的 “个人信息处理者”。受托人的义务包括约定的和法定的义务。约定的义务就是指受托人应当按照约定处理个人信息，不得超出约定的处理目的、处理方式等处理个人信息。

受托人的法定义务是指《个人信息保护法》等法律施加给接受委托处理个人信息的受托人的义务。依据《个人信息保护法》59 条，委托处理个人信息中的受托人负有以下两类法定义务（见图1）：

图1 委托处理个人信息中的法律关系和受托人义务

1. 依据《个人信息保护法》和有关法律、行政法规的规定，采取必要措施保障所处理的个人信息安全。

2. 委托处理中，受托人的另一项义务是协助个人信息处理者的义务。但是，受托人并非协助个人信息处理者履行所有的法律、行政法规规定的义务，而只是协助其履行《个人信息保护法》规定的义务，例如协助个人信息处理者履行《个人信息保护法》第 54 条的合规审计义务。

（二）委托处理个人信息侵权责任的类型

1. 委托处理个人信息侵权责任的学界争议。

我国《个人信息保护法》没有对受托处理个人信息的侵权责任做出明确的规定。对此，学界有不同的看法。

第一种观点认为，根据《民法典》的有关规定，受托人接受委托处理个人信息的行为，对委托人即个人信息处理者发生效力，由此侵害个人信息权益造成损害的，由委托人承担对第三人的民事责任。

第二种观点认为，由于受托人与委托人之间仅仅是委托合同关系，受托人并非是委托人的雇员或者工作人员，故此应当适用《民法典》第 1193条关于定作人责任的规定，即原则上由受托人承担责任，委托人只有在存在定作、指示或者选任过失时，才需要承担相应的责任。

第三种观点认为，在委托处理个人信息的情形下，就外部关系（即与个人信息主体之间的关系）而言，委托人与受托人实际上共同进行了处理个人信息的活动，构成了委托情形下处理个人信息行为的整体，故此，当委托处理个人信息的过程中产生了对个人信息权益的侵害时，委托人和受托人对信息主体构成共同侵权，应当承担连带责任。

上述三种观点均值得商榷。第一种观点明确了委托人应当承担责任，这是正确的，但是其完全免除受托人责任的看法则是不妥的。因为无论是《个人信息保护法》还是《民法典》都没有免除委托处理中受托人的责任。第二种观点注意到受托人不是委托人的工作人员，认为不能适用用人者责任完全由委托人承担侵害个人信息权益的侵权责任，这是正确的。同时，该观点也注意到了受托人不能免除过错责任，也是正确的。但是，其将定作人责任完全套用到委托处理个人信息的情形并不妥当。因为，我国《个人信息保护法》对个人信息处理者与委托处理个人信息中的受托人做了明确的区分。第三种观点将委托人与受托人等同于共同侵权人，适用连带责任，没有注意个人信息处理者与受托人的法律地位差异，过于苛刻。

2. 委托处理个人信息侵权责任的类型划分。

由于委托处理个人信息中产生侵害个人信息权益的情形很多，所以需要区分情形来分别确定委托人和受托人的侵权责任，而不能一概认为都由委托人承担责任，或者都由委托人和受托人承担连带责任。以“合法性”为标准和依据，可以将委托处理个人信息侵权责任的类型划分为“合法性委托实施的侵权责任”和“非法性委托实施的侵权责任”。

“合法性委托实施的侵权责任”是指委托人和受托人都依法或依照委托协议，委托和处理个人信息时侵害个人权益的法律责任。一般而言，当委托处理的事项是合法的（包括处理的个人信息是合法取得的、处理行为也是合法），受托人也严格按照委托合同的约定实施个人信息处理活动的情形中，作为个人信息处理者的委托人，当然需要对处理个人信息中侵害个人信息权益造成的损害承担《个人信息保护法》第69条第1款确定的过错推定责任，如果其不能证明自己没有过错，就需要承担损害赔偿等侵权责任。相反，受托人则不需要承担侵权责任。如果个人信息泄露究竟是委托人还是受托人何人所致无法查明时，可以考虑适用《民法典》第1170条的共同危险行为，令二者承担连带责任。

“非法性委托实施的侵权责任”是一种较为复杂的法律责任。按照委托处理个人信息所涉及的法律主体（个人信息主体、委托人、受托人）和具体环节（个人信息收集环节、委托人委托环节、受托人实际处理环节），可以进一步将“非法性委托实施的侵权责任”分为三类：一是受托人违反法定或约定义务处理个人信息所导致的侵权责任，表现为受托人违反约定，即受托人没有按照委托人指示，超越约定的处理目的、处理方式等处理个人信息，从而侵害个人信息权益；二是委托处理的个人信息是非法收集所导致的侵权责任，表现为委托人非法取得个人信息，即委托人在先的个人信息处理行为违法，其交由受托人处理的个人信息就是非法取得的，如通过窃取、非法买卖或者非法收集等方式取得的；三是委托人委托的事项非法所导致的侵权责任，即个人信息处理者处理的个人信息是合法取得的，但是其委托受托人实施的个人信息处理活动是非法的，属于侵害个人信息权益的行为。这三类情形，不管是信息源头非法，还是委托和实施个人信息处理违法，最终都导致了个人信息权益遭受损害，使得结果丧失合法性。

二、委托处理个人信息侵权类型划分与责任认定的原则

委托处理个人信息侵权责任的类型划分，遵循的是先根据合法与否一分为二，再对非法类型具体细分的逻辑思路。“合法性”不仅是委托处理个人信息侵权责任类型划分的依据，也是责任认定的原则。从不同主体之间的法律关系和侵权责任归责方式，更深层次探究责任认定的原则，“合法性原则”“诚信原则”“公平原则”共同构成了委托处理个人信息侵权责任认定的“法理依据”。

（一）合法性原则

合法性原则是委托处理个人信息侵权责任类型划分的首要原则。作为委托处理个人信息侵权责任类型总体划分的标准和依据，可以将其划分为“合法性委托实施的侵权责任”和“非法性委托实施的侵权责任”。委托处理个人信息侵权责任涉及到三类法律主体，形成三组法律关系，具体表现为“个人信息主体和委托人之间的个人信息保护法律关系”“委托人和受托人之间的委托合同法律关系”和“受托人和个人信息主体之间的个人信息保护法律关系”。从结果上看，要认定委托处理个人信息的合法性，必须做到三组法律关系在整个过程当中的合法性。具体要求有三点：一是委托人收集的个人信息应当不属于法律禁止收集的个人信息；二是委托人所委托处理个人信息的具体事项必须合法；三是受托人不可以违反委托合同的约定进行个人信息处理活动。只有同时满足了这三点要求，委托处理个人信息才能满足合法性。通过合法性将委托处理个人信息侵权责任类型一分为二，接下来再具体判断三种复杂的“非法性委托实施的侵权责任”。

（二）诚信原则

《个人信息保护法》在“合法、正当、必要原则”外增设“诚信原则”，开辟了“基于诚信的平衡路径”。对“非法性委托实施的侵权责任”进一步划分为三种类型，贯彻的就是诚信原则。

受托人违反约定处理个人信息的侵权责任，包含两组民事法律关系：一是委托人和受托人之间的委托合同法律关系；二是受托人与个人信息主体之间的侵权法律关系。委托合同法律关系要求委托人和受托人坚守诚信原则，按照合同约定履行义务，否则要承担违约损害赔偿责任。侵权法律关系中的诚信原则，主要体现在过错侵权责任。侵权责任法中的诚信原则既包括主观诚信也包括客观诚信。主观诚信强调行为人确信自己未侵害他人合法权益的心理状态；客观诚信则强调行为人忠实地履行自己的义务。受托人与个人信息主体之间的个人信息保护关系要求受托人处理个人信息时，在客观诚信原则上履行保护义务，在主观诚信原则上要确保没有侵害个人信息主体的合法权益，否则就存在过错，违背诚信原则。

受托人处理委托人非法取得的个人信息的侵权责任，也包含两组法律关系：一是受托人与个人信息主体之间的个人信息保护法律关系；二是委托人与个人信息主体之间的个人信息保护法律关系。第一组前文已经述及，主要是第二组法律关系，委托人非法取得的个人信息，实际上就是个人信息侵权。尽管这种侵权最后以受托人处理个人信息侵权表现出来，但是侵权的根源在于委托人非法取得的个人信息，委托人在侵权法律关系中存在过错，在主观诚信不确信自己未侵害他人合法权益，客观诚信上也未履行保护义务，违背诚信原则。

委托人委托处理的个人信息事项违法时的侵权责任，同样包含两组法律关系：一是受托人与个人信息主体之间的个人信息保护法律关系；二是委托人与受托人之间的委托合同法律关系。主要是第二组法律关系，委托人委托事项违法，明显违反了诚信原则。订立委托合同，要求委托人“诚信告知”受托人全部事项，尤其是要告知委托合同不能存在违法事项，否则不仅会因违法导致合同无效，而且受托人会因实施违法的委托事项而侵害个人信息主体的合法权益。

（三）公平原则

其一，将“合法性”作为委托处理个人信息侵权责任类型划分的标准和依据，进而设定归责原则，本身就体现了法律的公平性。受托人按照委托合同处理个人信息符合规定，最后在侵权责任认定上，按照公平原则，当然不应当承担侵权责任。委托人收集个人信息和委托处理个人信息事项，只要能证明是合法的，即证明不存在过错，按照公平原则，也不应该承担侵权责任。

其二，对“非法性委托实施的侵权责任”进一步划分为三种类型，进行侵权责任认定时，归根到底要遵循公平原则。首先，是受托人违反约定处理个人信息的侵权责任归责原则，因受托人在委托合同违约中存在主观过错，进而导致处理个人信息时产生侵权责任。因此，在侵权责任中受托人必然也存在主观过错。按照公平原则，侵权赔偿责任理应由受托人承担。其次，是受托人处理委托人非法取得的个人信息的侵权责任。追根溯源，导致侵权的原因在于委托人非法取得个人信息，即委托人才是真正的侵权人，在主观上存在过错。按照公平原则，存在过错的委托人应当承担侵权责任。当然，如果受托人知道或应当知道是非法取得的个人信息，则与委托人构成共同侵权，按照公平原则，理应承担连带责任；如果受托人不知道是非法取得的信息，按照公平原则，则无需承担侵权责任。最后，是委托人委托处理的个人信息事项违法时的侵权责任。当受托人明知委托事项违法仍然实施处理活动时，该受托人将会面临成为共同侵权人因而承担连带责任的风险；如果受托人不知道委托人委托事项违法，则过错方是委托人，委托人是真正的侵权人，按照公平原则，由委托人承担侵权责任。具体到这三类情形中如何确定委托人和受托人的侵权责任，将在下文中进行深入研究。

三、委托处理个人信息侵权责任认定

（一）受托人违反约定处理个人信息的侵权责任认定

1. 受托人违反约定处理个人信息的三种情形。

个人信息处理者委托他人处理个人信息的，处理者是委托人，受托之他人是受托人，双方成立委托合同关系。委托合同属于有名合同，我国《民法典》在合同编第23章对委托合同作出了详细的规定，《个人信息保护法》又特别强调了委托处理个人信息时受托人的三项义务：其一，受托人应当按照约定处理个人信息，不得超出约定的处理目的、处理方式等处理个人信息的义务；其二，委托合同不生效、无效、被撤销或者终止的，受托人应当将个人信息返还个人信息处理者或者予以删除，不得保留的义务。其三，未经个人信息处理者同意，受托人不得转委托他人处理个人信息的义务。如果受托人违反约定，不履行这些义务，其行为不仅会构成违约行为，产生违约责任，还会侵害个人信息权益，发生侵权责任（见图 2）。

图2 受托人违反约定处理个人信息的侵权责任

受托人违反约定处理个人信息主要有三种情形。

一是受托人违反约定的处理目的或方式处理个人信息。

二是受托人违反约定转委托给他人处理个人信息。受托人没有经过委托人的同意而将个人信息处理事务转委托给其他的人，新引入的这个主体很可能在技术能力和经验水平方面根本无法满足完成委托人所委托之处理个人信息事务的要求，同时，新的主体也可能完全不具备采取适当的技术和组织措施以保证个人信息安全的要求。

三是受托人拒不返还或删除个人信息。

2. 受托人违反约定处理个人信息的责任承担。

第一，如果受托人违反约定的处理目的或方式处理个人信息，或者采取约定之外的处理方式处理个人信息的，一方面，受托人此种违反委托合同的处理行为，构成对委托人的违约，其应当向委托人承担违约责任；另一方面，该处理行为也是非法处理个人信息的行为，而受托人违反约定的处理目的或方式的行为使得其成为了自主决定处理目的和处理方式的主体，这种情形下受托人就已经是个人信息实际处理者了，其应当作为个人信息处理者来承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。同时，《个人信息保护法》第21条第1款和《数据安全法》第40条还规定了委托人的监督义务，如果委托人没有履行或者没有充分履行监督受托人的个人信息处理活动的义务，从而使得受托人违反约定而擅自实施侵权行为，此时委托人应当依据《民法典》第1165条第1款承担相应的过错责任。至于其承担责任后的损失可以依据《民法典》第929条第2款的规定“受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失”，向受托人追偿。

第二，如果受托人得到委托人同意而将处理个人信息的事项转委托给其他人的，那么，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，个人信息处理者依然是委托人，所以委托人需要承担《个人信息保护法》第69条第1款的过错推定责任。受托人只有在对第三人的选任或者指示不当时，才需要承担过错责任。倘若受托人没有得到委托人的同意就擅自转委托的，那么，除非是在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的情形，否则，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。受托人的此种责任性质上属于无过错责任。而且，擅自转委托的受托人与转委托的第三人应当承担连带责任更为合理。

第三，如果受托人违反《个人信息保护法》的规定或者合同的约定，在委托合同终止或无效、被撤销后没有返还或者删除个人信息的，那么，委托人有权依据《个人信息保护法》第21条第2款要求受托人返还或者删除，而个人有权依据《个人信息保护法》第47条第1款的规定要求受托人删除。因为，受托人不返还或删除个人信息意味着其已经成为自主决定个人信息处理目的或方式的处理者，故此，个人可以针对其行使删除权。同时，受托人因不返还或删除个人信息而侵害个人信息权益造成损害的，也应当依据《个人信息保护法》第69条第1款向个人承担过错推定责任。

（二）受托人处理委托人非法取得的个人信息的侵权责任

1. 受托人处理委托人非法取得的个人信息的责任构成。

在实践中，委托人非法取得个人信息并将之交由他人进行处理的情形很常见。委托人非法取得个人信息的行为侵害个人信息权益的，委托人当然要承担侵权责任。问题在于，受托人在接受委托人的委托而进行了相应的处理活动，其是否也要承担侵权责任？是与委托人一起承担连带赔偿责任还是他们各自承担相应的责任？

在刑事司法实践中，司法机关往往因为委托人在先个人信息处理行为构成了侵害公民个人信息犯罪，也将受托人受托处理个人信息的行为认定为侵害公民个人信息犯罪。对此，刑法学者认为，不能因为委托人的在先行为构成犯罪就当然认定受托人的个人信息处理行为也构成犯罪，受托人可以通过提出自己有足够理由相信委托人的个人信息来源正当而加以抗辩。在民法上，委托人将其非法获取的个人信息交由受托人处理，实际上就是要求受托人处理违法事务。但是相比于认定犯罪，确定侵权责任的承担更为复杂，受托人是否需要承担侵权责任及如何承担，取决于承担的侵权责任的方式以及受托人有无过错（见图3）。

图3 受托人处理委托人非法取得的个人信息的侵权责任

2. 停止侵害等绝对权请求权的承担。

就因侵害个人信息权益而产生的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”这三类侵权责任承担方式而言，由于它们都属于绝对权请求权，不以过错和损害为要件。因此，只要个人信息处理者的处理行为具有非法性（即欠缺违法阻却事由），就属于侵害个人信息权益的行为，信息主体，即被侵权人，就有权要求处理者停止侵害、排除妨碍、消除危险。这是因为，我国《个人信息保护法》以维护个人信息权益作为立法目标之一，个人信息权益的核心是个人对其个人信息的处理享有知情权和决定权，有权限制或者拒绝他人对其个人信息进行处理，除非法律、行政法规另有规定（《个人信息保护法》第 44 条）。只要是信息主体请求受托人停止侵害、排除妨碍、消除危险的，无论受托人是否知道或者应当知道所处理的个人信息是非法收集或取得的个人信息，都不得拒绝个人行使停止侵害等绝对权请求权。

3. 损害赔偿责任的承担。

受托人是否要就侵害个人信息权益造成的损害承担侵权赔偿责任，则需要受托人存在过错，即适用过错责任原则。所谓受托人的过错是指受托人知道或者应当知道委托人委托其处理的个人信息是非法取得的个人信息。此外，在很多情形下，当受托人知道或者应当知道个人信息是非法取得的个人信息仍然对之进行处理，往往也意味着受托人与委托人对于侵害个人信息权益是具有意思联络的，即二者存在共同故意，实施了共同加害行为，或者受托人对委托人的侵权行为提供了帮助，属于帮助行为。无论是哪一种，依据《民法典》第1168条或第1169条第1款，委托人与受托人都要承担连带责任。反之，如果受托人并不知道且不应当知道其所处理的个人信息是委托人非法取得的，那么，一方面，由于受托人是依据委托人的指示实施个人信息处理活动，其并非个人信息处理者，只有作为个人信息处理者的委托人要承担侵权责任。另一方面，由于受托人对于个人信息权益被侵害并不存在过错，依据过错责任原则这一侵权法的基本归责原则（《民法典》第1165条第1款），受托人也不需要承担侵权责任。

4. 受托人过错的判断。

问题在于，如何判断受托人知道或者应当知道委托人委托其处理的个人信息是非法取得的？这一点对于认定受托人是否构成侵犯公民个人信息罪以及侵害个人信息权益的侵权责任都非常重要。

首先，无论是个人信息处理者亲自实施的个人信息处理活动，还是受托人接受处理者的委托而实施的个人信息处理活动，都必须遵循我国法律确立的个人信息处理的基本原则，包括合法、正当、必要、诚信、目的限制、透明、责任原则等。其次，就委托人而言，其是个人信息处理者，所以必须确保处理的个人信息是合法取得的，即要么取得个人信息主体的同意，要么符合法律、行政法规规定的情形，即委托人的这种义务是一种结果性义务。但是，受托人无法确保委托人委托其处理的个人信息必须是合法取得的个人信息，其负有的义务是方式性义务，即受托人只要尽到了合理范围内的审核义务即可，即便实际上受托人所处理的个人信息是委托人非法取得的，对此受托人也不承担责任。最后，由于委托处理个人信息时，受托人并非是个人信息处理者，只有委托人才是个人信息处理者。故此，对于受托人的侵权赔偿责任不能适用《个人信息保护法》第69条第1款规定的过错推定责任，而必须适用过错责任。换言之，在举证责任上，无论是被侵权人要求委托人和受托人承担连带责任，抑或只是要求委托人承担侵权责任，都必须由被侵权人证明受托人知道或者应当知道其处理的个人信息是非法取得的个人信息。

（三）委托人委托处理的个人信息事项违法时的侵权责任认定

1. 委托人委托处理的个人信息事项违法的两种情形。

委托人委托处理的个人信息的事项违法，是指委托人在委托受托人处理其合法收集的个人信息时，委托人所决定的处理目的和处理方式等事项违反《民法典》《个人信息保护法》等法律的规定，侵害个人信息权益造成损害（见图4）。此时，委托人当然要就非法处理行为侵害个人信息权益造成的损害承担侵权赔偿责任，而受托人是否需要承担责任，要区分以下两种情形：

图4 委托人委托处理的个人信息事项违法时的侵权责任

一是委托人委托-受托人实施的处理行为缺乏合法性基础。这是指，委托人委托受托人实施的个人信息处理行为的处理目的或处理方式超出了个人信息主体同意的范围且没有其他合法性根据。此种情形中，由于委托人决定个人信息处理的目的和处理方式，委托人属于个人信息处理者，故此，受托人只要没有超出委托合同约定的处理目的、处理方式等处理个人信息，即便由此侵害个人信息权益造成损害，也应当由委托人依据《个人信息保护法》第69条第1款承担损害赔偿责任。但是，由于客观上处理行为是超出了自然人同意的处理目的和处理方式的范围，故此，无论受托人有无过错，客观上受托人的处理行为是属于违反委托人和个人信息主体之间的约定以及法律规定的行为，所以个人信息主体要求受托人停止侵害、排除妨碍、消除危险的，受托人应当承担这三种侵权责任。当然，实践中个人信息主体往往并不知道受托人是谁，一般都只是要求委托人停止侵害、排除妨碍或消除危险。

二是委托人委托处理的事项违反强制性规范。委托人委托受托人所实施的个人信息处理活动违反了法律、行政法规的强制性规定。例如，A医药公司为了研发新药，经过主管机关审批后，依法收集了实验所需的人类遗传资源信息。但是在项目后期，A公司为了同步开发另一种新药，将自己储存的人类遗传资源信息分享给境外企业B公司，与B公司共同开发另一款新药。显然，该委托行为超出了原审批范围，违反了行政法规的强制性规定，属于非法处理遗传资源。

2. 责任构成及承担。

如果委托人委托-受托人实施的处理行为缺乏合法性基础，受托人如果知道或者应当知道委托人所委托其实施的个人信息处理事项超越了个人信息主体同意的处理目的或处理方式的，依然接受委托而实施处理行为，这就表明受托人与委托人存在共同侵害个人信息权益的故意或者具有帮助的故意，因此，依据《民法典》第1168条或第1169条第1款，受托人应当与委托人承担连带责任。与前文中受托人处理非法收集的个人信息的情形相同的是，被侵权人对受托人知道或者应当知道这一主观心理状态负有举证责任，且受托人是否知道或应当知道的判断标准也相同。

当委托人委托处理的事项违反强制性规范时，无论是委托人还是受托人，都必须遵守法律、行政法规的强制性规定，故此，即便是受托人受委托而实施的，也是违法行为，应当承担相应的行政责任甚至刑事责任。如果侵害个人信息权益造成损害的，受托人与委托人属于共同侵权人，应当向被侵权人承担连带赔偿责任。

本文经作者许可，精选自作者发表于《南京社会科学》2022年第11期的论文《类型化思维下委托处理个人信息的侵权责任认定》。

编辑 | 林林琳

排版 | 张灵羽

校对 | 孙鸿亮

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