独立董事履职责任风险与应对之策

我国《公司法》规定上市公司必须设独立董事（以下简称“独董”），独董是一个特殊的群体。根据董事的履职方式，独董一般是指上市公司的外部非执行董事；而根据《上市公司独立董事规则》，独董是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

独董制度在中国系舶来品，由于独董制度的不健全，作为坐在火山口上的高危职业新贵，独董面临着巨大的声誉与法律风险。发生在2021年底的康美药业案是推动我国独董制度变革的里程牌案例，该案中法院判决部分独董向投资者承担高达上亿元连带赔偿责任使A股一大批“沉默的”独董们觉醒，开始认真思考其履职风险，并积极采取各种应对之策。

本文将从分析独董履职风险来源出发，然后总结独董因履职行为可能依法应承担的法律责任，最后从独董角度提出几点应对之策。

董事及高管的履职风险来源主要来自三个方面，即企业内部、企业外部与监管部门。企业内部主要是指股东与员工，企业外部主要是指客户与竞争对手，而监管部门是指对企业依法具有监管权的有关部门。独董不参与所任职上市公司的日常经营活动，一般不会与企业员工、客户与竞争对手直接打交道，因此独董主要面临来自监管部门的行政处罚风险及因此产生的来自股民的证券索赔风险。

根据他山咨询的分析，近几年每年都有五十名左右上市公司独董因其违法行为而被证监部门行政处罚，处罚方式以罚款为主，而新《证券法》对于信息披露违法的罚款力度大幅加大。以2021年证监会及其派出机构对独董的处罚结果为例，针对独董的行政处罚呈现以下三个特点：

1. 从违法行为类型来看，2021年涉及独立董事的18个行政处罚案件中，独立董事受到处罚的原因均为上市公司信息披露违法违规，其中17例都涉及虚假陈述、重大遗漏，两个案件涉及未在法定期限内披露年度报告，一个案件涉及欺诈发行。

2. 从违法行为发生的主体来看，2021年独立董事受到处罚的案例中，不乏子公司/收购标的公司财务造假导致上市公司定期报告存在虚假陈述的案例，上市公司对子公司管控不力，或是收购中对标的公司尽调不充分，都可能导致并表范围内的子公司存在财务造假的风险。

3. 从对违法行为承担的责任来看，鉴于证监会或证监局处罚的抓手多数是上市公司披露的定期报告，且多数违法行为的本质都是财务造假行为，由此担任审计委员会委员的独立董事、特别是财务专业的独立董事，其专业知识和能力要求、对异常现象的敏感性也理应更高，对定期报告的出具所承担的责任也就更大。

针对上述履职风险，独董可能会依法承担相应的法律责任，包括刑事责任、行政责任与民事责任。考虑到独董不参与企业日常经营管理，一般不是违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体，因此独董面临的法律责任类型主要是行政责任与民事责任。上文对独董因为信息披露违法行为而被证监部门行政处罚的特点做了总结，这里我们将重点分析独董依法承担民事责任的法律依据。

我国《公司法》第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《公司法修订草案二审稿》第180条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。” 《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。” 独董作为外部非执行董事，同样对其服务的公司负有忠实义务和勤勉义务，如果违反了上述义务给公司造成损失应承担相应的赔偿责任。需要注意的是，对于是否已勤勉尽责，独董与其他董事及高管的认定标准应有所不同。

我国《证券法》第85条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。” 此条为上市公司董监高因信息披露违法行为而对投资者承担民事赔偿责任的主要法律依据，同样适用于独董，这里确定独董赔偿责任的归责原则为过错推定原则，即除非独董能够证明自己对信披问题没有过错，否则应与上市公司及其他有过错的董监高一起对投资者的损失承担连带赔偿责任。

随着新《证券法》确立了“中国式证券集体诉讼制度”及其在康美药业案中的首次落地，独董面临的证券民事赔偿责任风险已大幅上升，这应足以引起独董们的特别关注。为了应对日益上升的履职风险与潜在的巨额赔偿责任，笔者认为独董应做好以下几点：

当前，上市公司面临着日益严格且复杂的监管环境，独董候选人在进入公司进行履职前，应该对公司及董事会的运作情况进行有针对性的尽职调查。独董可以从上市公司的公开信息中了解公司运营的基本情况，对于不公开的重要信息可以通过与公司董事及高管的交流而获得。独董需要了解的重要信息主要包括：

（1）公司目前面临的主要风险；

（2）公司的内控制度及运行效果；

（3）董事会的运行情况及文化因素；

（4）董事会和高管层之间的关系及交流方式；

（5）针对对外可能要承担的民事赔偿责任，独董可以获得的法律保护；

（6）独董可能面临的财务和声誉风险及公司采取的实际保护措施等。

独董候选人应对公司做出充分的尽职调查后再决定是否可以入职，一旦入职应做好相应的履职准备。

正如上文所述，对于信披问题独董承担的是基于过错推定归责原则的连带赔偿责任。因此，独董在日常履职过程中应勤勉尽责并保留好相关的证据，这是避免承担有关法律责任的最重要方法。具体而言，根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第16条的规定，独董应做好以下几点以避免法院认定其有过错：

（1）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，积极借助会计、法律等专门职业的帮助；

（2）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告；

（3）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，不在审议、审核相关文件时投赞成票；

（4）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，及时向证券交易场所、监管部门书面报告。

3. 购买责任保险

通过购买董事责任保险（简称“董责险”）转移包括独董在内的董事及高管的履职责任风险是海外成熟资本市场的通行做法，国内外不少学者已实证证明：董责险不仅可以为董事及高管提供一定的财务保障，激励独董勤勉履职，而且可以完善上市公司治理。笔者建议，独董候选人在加入公司之前应了解公司是否购买董责险及其重要内容，包括董责险的保障范围、赔偿限额及承保公司等。在此基础上，独董候选人还应了解：

（1）是否有只承保董事及高管的独立的董责险（Side A）：

（2）公司是否向董责险保险人发起过索赔及赔付情况；

（3）董责险的保险人及承保条件是否发生过重大变化。

上述情况都会影响独董能否获得足够的保险保障。

若经评估独董认为其保障不够，应考虑购买只保独董个人的独董责任保险，这不仅是独董应对履职责任风险的重要方法，同时也受监管部门的鼓励。《上市公司独立董事规则》第29条规定：上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

最后笔者特别提醒，考虑到董责险是一款相当复杂的保险产品，建议独董咨询熟悉董责险的保险经纪人或律师以做出全面准确的评估，并为其制定量身定制的保险方案。