admin 百科大全 2023-02-01 18:25:56

【商法周论】公司担保合规审查七大要点丨七方法苑

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前言

企业合规是时下的热点，涉及企业的治理、业务、知识产权、劳动人事、税务、刑事等多个方面。但对于公司的担保事项似乎论及的不多，而实际上公司担保问题较为复杂，法律、司法解释也在不断变化，操作不当往往存在重大风险而亟需加强合规审查。本文就此问题以债权人视角谈谈公司担保合规审查的要点。

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一、把握核心关键

如果用一句话说明这一问题的核心关键，那就是作为债权人在与作为担保人的公司订立担保合同时，不仅要看担保合同签署的规范性，看签署人员的权限，同时应要求对方提供股东（大）会或董事会决议关于担保事项通过的决议，以此来确保担保合同的效力。如果未审查担保决议，则很有可能带来担保无效的严重后果。因此，即便不看全文，只要记住这句话就基本掌握了这一问题的核心关键，只不过这一问题并不像看起来那样简单，要操作妥当并了解清楚其中原委，还需深入探究。

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二、厘清相关规定的效力顺位

现行《公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，应当依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议。这是关于公司担保须经股东（大）会或董事会决议的基础性规定。

最高人民法院于2019年11月发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》），其中第（六）项对公司为他人提供担保问题提出了需要把握的几个要点。

《民法典》颁布实施后，最高人民法院又于2020年底发布了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》），其中第七条对此问题又作出了相应解释。

这三方面的规定是公司担保事项适用的依据，也是我们理解和把握这一问题的准绳。其中《公司法》的规定无疑效力最高，是统揽，但过于简单，具体问题需要配套解释予以明确；《民法典担保制度司法解释》的规定不仅是对《民法典》相关条款的解释，更是对《公司法》第十六条的解释，而且出台时间晚于《九民会议纪要》，因此两者存在不一致的地方应以《民法典担保制度司法解释》为准。

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三、准确理解善意与非善意

《九民会议纪要》和《民法典担保制度司法解释》均规定，相对人（即债权人）如果是善意的，则担保合同有效；相对人如果是非善意的，则担保合同无效。这里的“善意”并不是通常所理解的好心、好意，“善意”在法律上有特定的含义，在此语境下更有特定的含义，是指债权人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越了权限。相反，债权人如果知道，则构成“非善意”或“恶意”。

那是否只要公司的法定代表人没有说明其是否拥有签订担保合同的权限，债权人对此也并不清楚就构成“善意”了呢？答案是否定的。这里需要注意的还有“不应当知道”的情形。《公司法》第十六条明确规定了公司为他人担保必须经决议。债权人被推定知晓该规定，因而负有审查担保人公司是否已就此通过决议的义务。正因为有此义务，就不能仅以被动不知情为由构成善意。换句话说，就是债权人没有审查决议以核实法定代表人是否具有签订担保协议的权力，则构成“非善意”，担保合同将无效。

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四、准确理解审查的程度性要求

债权人的审查义务应当达到怎样的程度，是形式审查还是实质审查，同样存在着变化演进。《九民会议纪要》提出的要求是形式审查，只要债权人审查了决议就行。至于该决议是股东（大）会决议还是董事会决议，是否符合公司章程的规定，均不影响债权人善意的成立。

《民法典担保制度司法解释》在此问题上有了新的调整，并不仅仅局限于形式审查，而是进一步提出了合理审查的要求。即债权人除了在形式上审查是否有决议以及决议的基本信息，还包括需要查阅公司章程，以审查担保事项应当由股东（大）会还是董事会审议、决议通过的比例是多少等内容是否符合章程规定。将审查要求延伸到了公司章程，以达到合理程度。债权人只有达到了这一程度，才能说履行了审查义务，才能构成善意。

至于决议过程、决议内容的真伪，债权人并没有实质审查的义务。换句话说，即便决议是虚假的，只要债权人在形式上对照公司章程合理审查了决议的合法性、合章性就可以了。此时担保仍为有效，公司以决议虚假抗辩担保无效，法院将不予支持。当然，债权人明知决议是虚假的除外。

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五、例外情形

根据《民法典担保制度司法解释》第八条的规定，当担保人存在以下情形时，即便没有作出决议，也不影响担保合同的效力：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

债权人在遇到担保人有上述情形时，未审查其决议并不会导致担保合同无效。只不过从谨慎和便捷角度而言，债权人可以统一要求担保人提供决议进行审查，由担保人提出无需审查的理由并提供证据证明自身符合上述情形。

值得注意的是，上述情形与《九民会议纪要》所列情形有了一些变化。一是删除了相互担保无需决议的情形；二是将公司为其直接或者间接控制的公司提供担保修改为为其全资子公司提供担保。例外范围进一步缩限，债权人应予重视，注意两者的区别。

此外，上市公司在此问题上有其特殊规则。《民法典担保制度司法解释》第九条规定，相对人应以上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息为准。换句话说，债权人仅仅审查了上市公司关于担保事项的决议还不够，必须要看到上市公司就此进行了公开披露才行，否则仍不能构成“善意”。这是十分特殊的要求，债权人同样应予重视，切勿因为只知其一不知其二导致错误操作。

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六、担保无效情况下的索赔

如果法定代表人越权提供担保，而债权人在订立担保合同时未就公司决议进行合理审查，如上所述将构成非善意，此时担保合同应属无效。在此情况下，债权人是否就无法要求担保人承担任何责任了呢？答案是否定的。遇此情况，千万不能简单理解、草率处理。《民法典担保制度司法解释》第十七条规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人与担保人均有过错的，担保人承担债务人不能清偿部分二分之一以内的责任。担保人法定代表人越权担保存在过错，债权人未尽合理审查义务亦存在过错，此时债权人仍可以要求担保人承担补充赔偿责任，以债务人不能清偿部分的二分之一为限。

所以即便债权人非善意，未尽合理审查义务，并不代表担保权益全部丧失（严格来讲，此时担保权益已转化为缔约过失下的损失获陪权益），仍有机会获得最高二分之一的赔偿。这与一般合同的无效、一般权利的丧失有重大的不同，获陪利益有司法解释明确规定且相当可观，债权人仍应积极索赔，亡羊补牢。