股权代持风险指南（附操作建议）

股权代持是许多高净值人士选择的管理财富的手段之一，较为常见，也是家族财富管理中较为重要的一大主题。我在威科数据库中，以“案由：股东资格确认纠纷+关键词：股权代持”检索，2016-2019年全国案件数量分别为226、280、420、456件。可见实务中，隐名投资引发的代持股纠纷也在持续快速增长。

下面简单讲一下我亲历的两个代持股纠纷案件：

案件一：A、B为好友，共同投资创办甲公司。出于当时政策原因，A请了C代为持股，但未签署书面文件。B则直接持有甲公司股权。在资本实缴制下，注册有验资要求。A遂从他人处筹集资金后，转入C账户，由C向公司账户出资。验资完毕后，逐笔转出，由A偿还其所筹措资金。若干年间，A仅参与公司增资、客户开拓等事项。日常经营则由B主理。后A、B反目，B诉至法院，主张其与A之间仅为借贷关系，C是为B代持。

案例二：A运营操作了有十数家公司，均持有股份，但由其母亲代持。然天不遂人愿，其母亲突发重疾病故。而A与其胞弟B素来不和。B主张其母亲持股为遗产，要求分割。

看完上述案例，诸君是否在想，如果自己来操作，一定签署书面协议，绝不至此。但股权代持的风险仅限于此吗？近日，有位创业的朋友向我咨询股权代持涉及风险的若干事宜。借此机会，我将该类问题梳理在下文，供大家参考。

从隐名股东角度

一、代持关系无法确认的风险

股权代持关系建立通常都具有信任基础，包括亲戚、朋友、同学、战友等。情随事迁，事与时变。这种信任基础会因各类原因而丧失。在没有书面协议的情况下，代持事实的证明就成为难题，发生纠纷的概率就大大增加。

司法实践中，对于当事人要求确认的股权系他人代其持有的，首先需审查股权代持关系是否成立，如果股东主张其具有口头的股权代持协议，但并无相应的证据证实的，则无法认定股权代持关系。上面案例一所体现的主要问题，正是在这一点上。

二、隐名股东难以显名的风险

按照最高院《公司法司法解释三》的规定，在不能满足过半数股东同意的情况下，实际出资人不能取得股东地位，不能直接请求公司办理工商变更登记。

这一点体现的是有限公司的“人合性”，也即隐名股东要求成为公司备案（股东名册）的股东，要求符合有限公司股权对外转让的程序要求。对于创业公司，建议列明“其他股东知悉”一条，使其他股东成为代持协议的签字主体，或将该条款放进股东共同签署的投资协议中。当然，这其中的税收问题，通常也按股权转让处理。

三、第三人主张代持股权利益的风险

这一点比较简单，也就是当名义股东出现离婚、死亡等情况下，其妻子、子女等第三方主张对代持股权享有利益。案例二反映的正是这一情况。

四、名义股东擅自处分股权的风险

如果名义股东为了谋求不当利益，将代持股权进行私自出售或者质押等操作，将给隐名股东造成极大困扰。

司法实践中，在处理涉及第三人的股权转让纠纷时，往往采取“外观主义”的原则，即在公司登记机关登记的事项与实际权利状况不一致的，为保护善意第三人的利益，赋予公司登记的公信力，即“存在于商事登记簿中登记的事项都推定为具有合法性与准确性”，进而对信赖该登记内容的第三人加以保护，第三人可以基于登记公示的事项对抗实际出资人。

五、名义股东之债权人申请执行代持股权的风险

在股权代持过程中，如果名义股东因自身债务而涉诉，进而因败诉而成为被执行人时，名义股东所代持的股份很有可能被作为执行财产被冻结、拍卖。此时，隐名股东不能以代持协议为依据主张代持的股份不属于名义股东的被执行财产。如果该股权被拍卖成交，竞买款首先应作为执行财产偿付名义股东的债权人。虽然隐名股东可向名义股东主张赔偿股权损失，但可能因名义股东没有偿债能力而难以弥补相应的损失。

注：名义股东之债权人申请强制执行代持股权时隐名股东能否排除强制执行，这一点上存在争议。一种观点认为，外观主义原则的保护范围不应包括非交易相对人，当名义股东之非交易相对人申请强制执行时，隐名股东有权排除强制执行；反之则无权。另一种针锋相对的观点认为，外观主义原则的适用范围既包括善意股权交易相对人，也包括善意非股权交易相对人。其主要理由是，工商登记具有公示效力，登记事项自登记之时推定所有人知悉，股权交易第三人或非股权交易第三人均具有信赖登记簿记载的信赖利益，不应限缩解释第三人范围。

从名义股东角度

一、债权人依法请求股东对公司债务承担责任时，名义股东面临承担清偿责任风险。

根据《公司法》和相关司法解释的规定，在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时，如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的，债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任；如果部分发起人股东在设立公司时出资不实的，则债权人可要求发起人股东在不实出资范围内对公司债务相互连带承担清偿责任。名义股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东，如果该名义股东所持股份存在出资不实情形的（实际可能是隐名投资人未真实出资或抽回出资），则公司债权人可根据工商登记的股东信息，要求名义股东（代持人）在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。名义股东以其仅是代持人没有出资义务作为抗辩的，难以得到法院的支持。

二、难以退出公司的风险

与前述隐名股东要求显名，需经其他股东过半数同意相似，名义股东如果不愿再继续代持，欲退出公司或者让隐名股东显名，也要受到该条件的限制。如果其他股东事先不知有股权代持情形，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人仍然难以退出。另外，一些股权代持协议约定在某些条件成就时，名义股东将其名下股权变更至隐名股东名下。但在实践中，对相关条件是否成就存在较大争议，名义股东无法完成举证的，也会导致名义股东的退出困难。

三、税务风险

当前的税法及税务部门并未对股权代持合同的效力及后果作出明确的规定。当实际投资人要求显名时，名义股东与实际投资人之间的股权让渡行为导致的股权变动可能会导致税负的产生，如无特别约定的情况下，该税负的承担者极有可能是作为出让人的名义股东。

操作建议

1. 谨慎选择代持主体

2. 原则上应当签署书面代持协议

3. 注意文本所载出资情况与实际资金流水状况相一致，转账出资备注用途

4. 详细列明双方权利义务内容，加重双方违约责任

5. 名义股东代为行使权利的程序

6. 将代持协议向公司及其他股东予以披露，并以书面形式保留知悉状况

7. 保密条款的约定及履行

8. 明确股权代持终止程序

9. 加强对名义股东的日常监控、尽量介入公司日常管理和运营

10. 通过办理股权质押登记的方式对代持股权进行控制

11. 由名义股东配偶出具知情承诺函

12. 提前签订股权转让协议