编者按：新《行政处罚法》修订实施以来，执法实践中出现很多新现象新做法新课题。南京师范大学中国法治现代化研究院“行政处罚法实施与发展研究”品牌建设团队协同江苏法治传媒智库，持续研究行政处罚制度，密切观察新法实施状况，形成系列解读评论和研究报告。本期推出尹培培研究员“行政处罚微观察”系列第三篇《广告绝对化用语执法新思维和标准线》，以期促进交流研讨。
2022年12月7日，国家市场监管总局发布《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》（以下简称《执法指南》），旨在加强和规范涉及“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化广告用语的监管执法。《执法指南》虽然只有9点，但问题导向很强，法理内涵丰富。在新《行政处罚法》贯彻实施背景下，《执法指南》的出台为破解当前的广告执法难题指引了新思维、划定了标准线。我国广告宣传中绝对化用语的禁止性规定，源起于2018年新修订的《广告法》。该法在第9条第3项中明确规定禁止使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化广告用语，并在法律责任章对此类违法行为设置了最低20万元罚款的行政处罚，被称为“史上最严”广告法。新《广告法》实施后，杭州的方林富炒货店因宣称自己是“杭州最优秀的炒货店”而“撞上枪口”，被处以20万元罚款。此案一经报道便引发广泛关注，舆论普遍认为，对此类小本经营的炒货店处以20万元的天价罚款实在令人同情。经杭州两级法院审理，该案20万元的罚款额度最终变更为10万元。尽管降幅较大，但仍未改变各界对于该案处罚畸重的观感，《广告法》有关规定是否过于严苛和片面的讨论持续不断。《广告法》作为一部专门规范广告活动的单行法规范，立法目的在于“保护消费者合法权益，促进广告业健康发展”。诚如杭州市西湖区法院在方林富案一审判决中所指出的：“在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。”尽管立法初衷是好的，但在实施过程中，特别是在方林富案发生后，此种对于绝对化用语的禁止性规定，却在事实上催生了更多五花八门乃至粗鄙不堪的广告用语规避现象，在很大程度上影响了广告监管执法的质量和效果。绝对化用语认定标准的缺位，也使得执法人员左右为难。通过出台《执法指南》对广告绝对化用语认定规则和考量要素予以明确和细化，有助于破解当前的执法难题。
《执法指南》总体上体现了行政执法过程中总则与分则相结合、原则与规则相结合、解释与基准相结合的精神，为绝对化用语执法指引了新思维。一是总论与分论相结合。《行政处罚法》作为行政处罚领域的总则性立法，明确了行政处罚应当遵循的一系列基本原则和基本制度。行政机关在选择适用法律时，既要适用具体领域的分则性单行法，更要遵循《行政处罚法》的总则性规定。《行政处罚法》在第一章规定了公正公开、过罚相当、处罚与教育相结合等原则，并在后续各章规定了不予处罚、从轻处罚、减轻处罚和处罚裁量等内容。《执法指南》在立法依据中明确提及根据《行政处罚法》，在第2点中提出“应当坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一”，并在后续各条对此予以展开规定。这就有利于彰显《行政处罚法》对于广告执法实践的总则性统领地位，有利于增强绝对化用语执法的合法性和适当性，有利于纾解法理与情理之间的紧张关系。二是原则与规则相结合。《执法指南》对《行政处罚法》等上位法中的一系列原则性规定和制度进行了细化落实。例如，《执法指南》第2点要求对绝对化用语的认定应当贯彻处罚与教育相结合的原则，对广告违法行为既要予以惩戒又要坚持过罚相当，以起到教育作用为基本限度。又如，《执法指南》第6点和第7点根据第2点的规定，进一步明确了绝对化用语案件适用不予处罚、免予处罚以及从轻减轻处罚的情形。特别是第6点第1段明确细化了《行政处罚法》确立的首违不罚制度在绝对化用语执法中的适用条件，即初次在广告中使用绝对化用语，且危害后果轻微并及时纠正的，可以不予行政处罚。第6条第2段进而规定，市场监管部门可以依照有关规定，出台广告绝对化用语轻微违法行为依法免于处罚清单并进行动态调整。《执法指南》的这些规定是对《行政处罚法》原则性规定和制度的规则化构造，同时在自身内部形成了原则+规则的规范结构，这就有利于确保《行政处罚法》在广告执法监管中真正发挥统领作用。三是解释与基准相结合。行政法中存在很多不确定法律概念和裁量空间，需要借助行政解释和裁量基准等加以明确细化。《行政处罚法》规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权”。国务院办公厅印发的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》要求通过裁量基准明确不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、减轻处罚的裁量等次，同时明确具体的情节、情形。《执法指南》在第4点和第5点通过反向列举，对“不适用《广告法》关于绝对化用语的规定”的情形进行了明确，并在第8点针对困扰执法人员的“违法行为轻微”或者“社会危害性较小”列举了反面情形。这就既对一般广告释放了包容审慎监管的“温度”，又保持了对医药卫生、食品安全、金融理财等重要民生领域广告严格执法的“力度”。《执法指南》第7点还明确提出“其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定”。这些规定既是对《广告法》的行政解释，也能与相关裁量基准和免罚清单形成良性互动。《执法指南》在多个条文中明确，认定绝对化用语违法性的关键在于广告用语是否具有真实性。根据《执法指南》第3点，只有在“商品经营者无法证明其真实性，可能影响消费者知情权或者损害其他经营者合法权益的”情况下，方能认定相关违法行为。这意味着《执法指南》并不绝对禁止绝对化用语，而是禁止虚假的绝对化用语。据此反观方林富案，方林富炒货在参加本区域相关炒货比赛中，确实取得了第一名的好成绩，其口碑在本区域内众人皆知，其实并非刻意夸大宣传。但在案发当时，因缺乏《执法指南》这类认定标准，使得执法者忽略了这一关键事实，导致了执法监管的一刀切。根据《执法指南》划定的新标准，倘若广告行为人有证据证明其绝对化宣传用语属实，那么此种宣传行为就不属于违法行为。这就要求执法者全面调查、充分还原案件相关事实。《执法指南》还对商业广告与发布信息，广告绝对化用语与表明理念、表达追求等绝对化用语进行了区分。据此，商品经营者（包括服务提供者）在其经营场所或者自有媒介发布自身名称（姓名）、成立时间、经营范围等内容的信息，且未直接或者间接推销其商品（包括服务）的，一般不视为商业广告。广告内容中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，仅表明生产经营者的服务态度或者经营理念、企业文化的，或者仅表达经营者或者商品的目标追求的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定。《执法指南》第5点列举了8种广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品的情形，明确规定其不适用《广告法》关于绝对化用语的规定。这些情形都必须满足“真实性”要求，且不具有“误导消费者或者贬损其他经营者的客观效果”。这样的规定有助于增强《广告法》适用上的平衡性，有助于避免出现“一放就乱”的极端情形。
一是建议在制定依据中将《行政处罚法》置于《广告法》之前。《执法指南》开篇提出“依据《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规”制定本指南。前已述及，《行政处罚法》是行政处罚领域的总则性立法，《广告法》是规范广告领域的单行法规范，二者之间是一般法与特别法的关系。广告监管执法领域立法制规应当充分尊重和贯彻落实《行政处罚法》，《执法指南》的制定依据首先应当是《行政处罚法》，其次才是《广告法》。二是建议正面明确危害后果轻微或社会危害性较小的具体情形。《执法指南》第6点、第7点和第8点分别规定了可以不予处罚、依法免罚以及依法从轻减轻处罚的情形，但仅在第7点明确了广告持续时间和浏览人数这两种可量化的考量要素。建议深入总结和科学研判实际执法情况，对危害后果轻微或者社会危害性较小的具体情形，在《执法指南》相关条款以及相应裁量基准、免罚清单中予以正面明确。同时建议从程序方面对执法部门作出“是否轻微”及“危害性大小”的判断过程加以规制，从而弥补因无法穷尽列举而带来的执法漏洞。三是建议在绝对化用语执法综合裁量依据中加入《行政处罚法》。《执法指南》第9点规定：“市场监管部门对广告绝对化用语实施行政处罚，应当依据《广告法》等法律法规，结合违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，合理行使行政处罚裁量权。”尽管此处“等法律法规”系不完全列举，但从后续表述来看，这些具体要求主要源于《行政处罚法》的规定，因此建议将《行政处罚法》明确列出，同时有利于彰显其统领性地位。作者简介：尹培培，南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究院法治政府研究所副所长。
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尹培培：广告绝对化用语执法新思维和标准线
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