admin 监管升级核心点梳理（基金备案篇）：《私募投资基金登记备案办法》意见稿
来源：法律与投资公众平台
目录
01 |基金设立和备案需关注的几个原则
02|基金特殊风险揭示要求
03|基金合同新增必备条款
04|基金投资范围新规定
05|基金初始备案门槛规模
06|基金备案前“募集完毕”之界定
07|私募机构被暂停基金备案的情形
08|基金”审慎备案“的特殊措施
09|合伙型基金的GP资格限制
10| 私募股权基金的封闭运作要求
11|基金股权投资确权要求
12|基金变更管理人的特殊安排
13|基金未正常退出的投资人权利
14|基金重大事项报告内容
15|与现有自律规则的衔接和适用问题
16|对已备案私募基金的影响
导言：2022年12月30日，中国证券投资基金业协会（“中基协”）重磅发布《私募投资基金登记备案办法》（简称《办法》）及其配套指引的征求意见稿。继上篇《监管升级核心点梳理（管理人登记篇）》之后，本文试就该新规文件中涉及私募基金备案及合规相关的新增监管核心要点进行梳理，以便读者更好地把握监管趋势。
一、基金设立和备案需关注的几个原则
1. “穿透核查”原则
《办法》第四条明确，中基协将对私募基金管理人及其管理的私募基金进行穿透核查。
笔者解读及建议：未来对私募基金产品进行架构设计时，私募基金管理人需要充分考虑到中基协的上述监管原则。
2. 差异化管理原则
根据《办法》第七条及第四十五条等规定，中基协将会根据实际情况对私募机构及私募基金提供差异化监管。另外，第八十一条规定，涉及政府、国有企业或金融机构出资设立的私募管理人、私募基金，“国家有关部门”另有规定的，则从其规定。
笔者解读及建议：《办法》整体上按照私募证券基金、私募股权基金两大类别进行相关规定，而对于私募创业投资基金则另作定义和规定，这也是差异化管理的体现。另外，笔者认为上述“国家有关部门”的表述可能存在一定的歧义。若国资私募基金同时受地方政府或部门相关规定监管，是否属于“国家有关部门”另有规定的情形？建议中基协予以明确和澄清。
二、基金特殊风险揭示要求
《办法》第二十八条明确，私募机构在募资阶段应当对包括如下事项在内的基金特殊风险向投资人揭示：
（1）私募基金管理人与基金销售机构存在关联关系；
（2）私募基金存在分级安排；
（3））私募基金管理人的实际控制人发生变更，尚未在协会完成变更手续。
笔者解读及建议：针对上述第（3）项仅提及“实际控制人”的变更情形，似乎与《办法》第五十四条的规定表述存在不一致，后者规定私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人发生变更但未在协会完成变更手续的，其应当向投资者揭示变更情况以及可能存在无法完成变更登记和基金备案手续的合规风险。建议中基协对此问题予以进一步明确和澄清。另外，针对管理人变更实际控制权的事项，基金投资人也可要求将其列入基金合同中关于重大事项信息披露的范围。
三、基金合同新增必备条款
《办法》第二十九条规定，基金合同中需要新增的几个条款包括：
（1）关联交易的识别认定机制；
笔者解读：本质上应主要涉及对“关联方”的范围界定问题。
（2）信息披露相关的投资者查询途径；
笔者解读：应主要涉及私募基金管理人为投资者在私募基金信息披露备份系统上开立投资者查询账号的事项。
（3）私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，涉及的变更管理人、清算及相关召集、表决等程序事项。
笔者解读：该项内容是对中基协《私募投资基金备案须知》要求的“维持运作机制”条款的进一步细化规定，原先规定仅针对在管理人“客观上丧失继续管理私募投资基金的能力”时需要在基金合同中明确相关基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。
四、基金投资范围新规定
《办法》第三十一条对私募证券基金、私募股权基金的投资范围进行了规定。其中，私募股权基金的投资范围包括“未上市企业股权”、“非上市公众公司股票”、“上市公司向特定对象发行的股票”、“可转债”等。《办法》第四十五条规定，私募创投基金的投资范围限于“未上市企业”。
笔者解读及建议：《办法》规定私募股权基金可以投资于“非上市公众公司股票”，但这是否意味着私募创投基金完全不可投资于新三板公司的股票，包括其定增项目？结合《办法》第四十五条对私募创投基金的单独定义条款，私募创投基金只能投资于“未上市企业”，似乎已禁止该类基金投资于“非上市公众公司股票”（包括新三板公司股票）。当然，中基协在《办法》第四十五条中单独使用“未上市企业”的表述，本意是否包括了新三板挂牌公司股票（属于“非上市公众公司股票”），建议中基协进一步予以明确和澄清。
另外，私募股权基金可以投资于“上市公司向特定对象发行的股票”，但却没有提到中基协《私募股权、创业投资基金备案关注要点》中提到的私募股权基金可通过“大宗交易”、“协议转让”等方式投资股票的情形。在《办法》并未明确废止《私募股权、创业投资基金备案关注要点》的情况下，笔者理解上述情形尚未被纳入限制范围，也建议中基协对此问题予以明确。
五、基金初始备案门槛规模
《办法》第三十三条规定，私募基金初始实缴募集资金规模除另有规定外，需要满足如下要求：
（1）私募证券基金：不低于人民币1000万元；
（2）私募股权基金：不低于人民币2000万元；
（3）私募创投基金：不低于人民币1000万元。
笔者解读及建议：中基协提高基金初始备案金额门槛，一方面确实符合“扶优限劣”的监管要义，但另一方面，该等要求是否可能与私募基金市场操作惯例相悖，建议中基协审慎考虑。比如，若某私募股权基金认缴规模为5000万元，分期call款的机制下，2000万元的初始实缴门槛意味着第一期call款比例需要至少达到40%，显然不利于市场主体自由灵活安排的空间，且在基金实际开始对外投资项目之前，可能增加投资人不必要的资金占用成本。
六、基金备案前“募集完毕”之界定
《办法》第三十九条对私募基金“募集完毕”的定义作了规定，即“募集完毕是指私募基金的已认缴投资者已签署基金合同，且首期实缴资金已进入基金财产账户；单个投资者首期实缴出资除另有规定外，不得低于合格投资者的最低出资要求”。
笔者解读及建议：与中基协此前发布的《私募投资基金备案须知》相比，“募集完毕”的定义更为简化。值得注意的是，本次新规删除了合伙型基金投资人应进行“工商确权登记”的要求。这是否意味着，就合伙型基金而言，基金初始备案时不需要完成所有投资人的工商登记手续？建议中基协进一步明确和澄清。
七、私募机构被暂停基金备案的情形
《办法》第四十二条列举了多达十项关于中基协暂停私募基金管理人进行基金备案的情形。
笔者解读：所列举情形涉及到私募基金管理人的登记备案承诺履行情况、合规运作、信用情况等出现问题。因此，未来私募机构从办理登记开始至基金投资、运作、退出管理等各阶段都应加强风险管控，否则容易面临新基金被暂停备案风险。上述新规也有利加强中基协对违规、失信等私募基金管理人的监管掣肘。
八、基金“审慎备案”的特殊措施
《办法》第四十四条规定，有特殊情形之一的，中基协将采取不同的“审慎备案”措施（其中包括可能要求托管人出具尽职调查报告、提交法律意见书等）。这些特殊情形包括：
（一）私募基金涉及创新业务；
（二）私募基金结构复杂；
（三）私募基金的投资标的类型特殊或者存在较大风险；
（四）私募基金的投资者主要是自然人且投向单一标的；
（五）基金财产主要在境外进行投资；
（六）私募基金管理人存在较大风险隐患；
（七）私募基金管理人最近2年每个季度末管理规模均低于500万元人民币；
（八）中国证监会和协会规定的其他情形。
笔者解读及建议：上述规定可能会增加未来新增基金备案的难度，因为涉及到较为宽泛的情形。此外，中基协拟采取的监管措施也更为严苛，比如可能要求托管人出具尽职调查报告、律所出具法律意见等。私募基金的“备案”，俨然已变为强监管的审批过程。
九、合伙型基金的GP资格限制
《办法》第三十四条规定，私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人，或者与执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东实际控制人控制，不得通过委托其他私募基金管理人等方式规避本办法关于私募基金管理人的相关规定。
笔者解读及建议：该条规定明确，合伙型基金的执行事务合伙人应只能由两类主体担任，一是私募基金管理人自身，二是私募基金管理人的关联方（以同一控制权为标准）。对未来私募基金行业的一个重大影响在于，双GP基金架构将受到更为严格的限制，比如，私募基金管理人担任基金的普通合伙人、另一非关联机构担任基金的执行事务合伙人的模式或将不再被中基协认可。但如果私募基金管理人担任执行事务合伙人，另一非关联私募机构也担任执行事务合伙人，即“双执行事务合伙人”模式，是否符合新规的要求呢？建议中基协予以进一步明确。
十、私募股权基金的封闭运作要求
《办法》第三十五条规定了私募股权基金应当封闭运作的原则（投资者不得赎回或者退出），例外情形包括：基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、投资者减少认缴出资、对违约投资者除名或者替换、进行基金份额转让等情形。
笔者解读及建议：与中基协此前发布的《私募投资基金备案须知》相比，例外情形中增加了“投资者减少认缴出资”这一项。但“减少认缴出资”（在合伙型基金中，本质上属于“减资”），似乎与“不得赎回或者退出”的规定存在一定的矛盾。如果理解为仅针对未实缴部分的认缴金额，那么这种退出可能不涉及投资款的退回，似乎对基金运作的影响不大；而若该投资人认缴金额全部未实缴，这种情况下是否允许其完全退出基金呢？以上疑问，建议中基协进一步予以明确和澄清。
十一、基金股权投资确权要求
《办法》第三十七条要求，私募基金管理人私募基金管理人运用基金财产进行股权投资，或者持有的被投企业股权、财产份额发生变更的，应当及时采取合法合规方式进行“投资确权”。此外，基金托管人应当督促私募基金管理人及时办理市场主体登记或者变更登记。私募基金管理人应当及时将相关情况告知基金托管人并按照基金合同约定向投资者披露。
笔者解读及建议：中基协对于“投资确认”问题提出了更高的程序要求，尤其是涉及基金托管人对私募基金管理人的督促义务、私募基金管理人对托管人及投资人的信息披露义务。基于此，私募基金托管协议、基金合同等协议文件中，需要结合上述规定相应增订有关条款内容。
十二、基金变更管理人的特殊安排
《办法》第五十六条规定，如果私募基金变更管理人但无法达成有效决议、协议或者处理方案的，应当向中基协提交司法机关或者仲裁机构就私募基金管理人变更作出的发生法律效力的判决、裁定或者仲裁裁决，中基协根据相关法律文书办理变更手续。
笔者解读与建议：中基协原先规定的关于基金变更管理人的流程方面，需要两个私募基金管理人按先后顺序在AMBERS系统上进行操作。新规之下，若涉及变更事项的两个管理人如果有一方未配合，另一方可以凭借生效法律文书直接申请中基协办理变更手续。但这里可能存在的实操问题是，中基协作为一个监管机构如何确认司法文书已实际发生法律效力？另外，如果一个二审判决文书或者仲裁裁决文书已生效，中基协已据此办理了变更管理人的手续，但败诉方通过再审、申请撤裁等方式又完全推翻了前述文书，应如何处理？建议中基协考虑以上实操情形进一步优化相关机制，比如中基协在收到一方上传的文书后，可以合理设置另一方的申诉或反馈期间。
十三、基金未正常退出的投资人权利
《办法》第五十八条规定，私募基金因私募基金管理人无法履行职责或者出现风险等情形无法正常退出的，基金份额持有人大会、私募基金管理人、私募基金托管人或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使相关职权（例如管理、处置、分配基金财产，代表私募基金进行纠纷解决等）。
笔者解读与建议：上述规定中提及的“出现风险等情形”，具体是指私募基金管理人出现的风险，或是可涵盖其他风险事件？以及“无法正常退出”究竟需要满足何种程度和条件？建议中基协予以进一步明确和澄清。另外，我国《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼的不视为执行合伙事务，这是有限合伙人发起代表诉讼的法律依据。根据该规定，有限合伙人发起代表诉讼的核心条件即为：执行事务合伙人“怠于行使权利”。而中基协通过《办法》授予基金投资人在特殊情形下成立“专项机构”或委托中介机构行使纠纷解决权利，是否能在司法实践中得到裁判机关的认可，值得关注。
十四、基金重大事项报告内容
《办法》第六十二条规定，出现重大变更事项的，私募基金管理人应当在 10 个工作日内向中基协报告。该等重大事项情形包括以下一些新增和细化内容：出现重大负面舆情、可能对市场秩序或者投资者利益造成严重影响，私募基金管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人业务运营、财务状况发生重大变化，可能引发私募基金管理人经营风险，严重损害投资者利益；私募基金管理人及其法定代表人、董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表或者从业人员等因重大违法违规行为受到行政处罚、行政监管措施和纪律处分，或者因违法犯罪活动被立案调查或者追究法律责任。
笔者解读及建议：对投资人而言，其可以要求在基金合同中将管理人应向中基协作重大事项报告的有关信息同时披露给投资人，即纳入私募基金管理人对投资人的临时重大信息披露义务范围。
十五、与现有自律规则的衔接和适用问题
《办法》第八十二条并未明确，中基协此前发布的《私募投资基金备案须知》、《私募股权、创业投资基金备案关注要点》以及《私募证券投资基金备案关注要点》等相关规则是否会被同时废止？
笔者倾向于认为，由于《办法》中提到的很多规定还需要结合此前的自律规则进行补充解读，因此大概率上现有的这些自律规则还将继续施行，但仍然需要妥善解决新旧规定之间的衔接和适用问题。建议中基协对上述问题进一步澄清和明确。
十六、对已备案私募基金的影响
《办法》及相关指引并未明确，新规正式施行后，存量已备案的私募基金是否需要按照新规进行必要的整改，例如，基金合同中涉及的投资范围等条款是否需要作必要的修正？建议中基协在正式发文中对此核心问题予以明确。
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