《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）对于金融消费者权益保护纠纷案件的审判规范要求，在平衡金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称“卖方机构”或“卖方”）与金融消费者（以下或称“投资者”）之间利益关系的基础上，将履行适当性义务、告知说明义务等举证责任分配给了卖方机构。也就是说，金融机构在售卖金融产品时只有做到“卖者尽责”，才能实现“买者自负”。若卖方机构未能尽到举证责任，或者履行义务存在瑕疵的，则应当共同向金融消费者承担连带责任。因此，卖方机构在金融消费者权益保护纠纷案件中的应诉准备尤为重要，同时也可以此为鉴，反思和改善金融产品销售过程中的运作规范，以及证据留存工作。卖方机构向投资者推介金融产品前，需对投资者进行风险承受能力评估，所推介的产品风险等级应低于投资者的风险承受能力评级。投资者往往据此以“卖方机构向其推荐的金融产品风险高于其风险承受能力”为由提起诉讼，认为卖方机构未履行或未充分履行适当性义务。这个问题大量表现为，投资者在与卖方销售人员沟通时曾口头表达较低的风险偏好，并以此主张其口头表达的风险偏好为其真实的风险承受能力，意图推翻此前的风险承受能力评估结果。对于这种情况，基于《九民纪要》第72条对适当性义务的规定，卖方机构证明其履行了适当性义务的关键为其做到了合适的产品推荐给合适的投资者。可以从以下2个方面加以突破：根据银保监会的规定，对非机构投资者的风险承受能力评估依据至少应当包括投资者年龄、财务状况、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识及风险损失承受程度等。我们认为，根据前述因素综合得出的风险承受能力评估结果，效力应当优于投资者随意口头表达的风险偏好。卖方应核实该沟通时间与案涉产品的购买时间是否相距较远、其表达较低风险偏好所指的是否为其他产品而非案涉产品等等，力求还原双方沟通内容背后的真实意思表示，特别是一些比较随意的口头表述，不宜过分解读。《九民纪要》第76条对卖方机构履行告知说明义务提出了更严格的要求，让投资者手写确认已知悉相关风险等传统做法已不足以符合要求。《九民纪要》第76条：卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
卖方机构证明其履行了告知说明义务的关键是销售过程中完整披露产品风险。我们曾代理的一起案件中，卖方机构所采用无纸化认购流程值得参考。该机构在认购流程中嵌入的产品推介视频、双录视频均介绍了产品要素和产品风险。推介视频中详细列明产品信息及各种风险，并且设置不可快进；双录视频则采用了视讯技术，投资者必须就其是否知悉产品风险等问题进行逐一回答，方可继续进行认购流程。再结合投资者线上签署的产品合同、风险揭示书等文件，通过书面形式、视频、视讯等多种方式，可有效记录和证明卖方机构充分履行告知说明义务。对于卖方自销或代销的私募金融产品，通常会有专门的销售人员负责对接投资者，而处于市场端的销售人员很多时候对于销售过程中的合规要求理解和重视不足，容易出现沟通表述瑕疵。比如在向投资者推介金融产品时，可能提及“保本”、“刚兑”、“资金池”等不符合《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》规定的术语。这类瑕疵往往会被投资者作为主张卖方机构就其“损失”承担连带赔偿责任的重要证据。那么，卖方机构该如何应对销售过程中的瑕疵呢？对于销售过程中存在的沟通表述瑕疵，可以从以2个方面来进行应对：第一，还原沟通场景。结合上下文的往来沟通内容，还原双方沟通的真实意思表示（上文已有介绍，在此不再赘述）。第二，关注沟通表述瑕疵的发生时间。若沟通表述瑕疵的发生时间是在投资者完成认购金融产品之后，则可抗辩其非推介行为，不能证明卖方机构在推介金融产品过程中存在违反适当性义务或信息披露义务的行为。司法实践中，法院通常也会结合投资者的身份和经历来辅助认定适当性义务是否充分履行。卖方机构也可以从这个方面出发，重点挖掘投资者身份、经验、表现等方面的信息，以辅助应诉：前文主要分析了卖方机构履行适当性义务、告知说明义务的客观认定标准。而在司法实践中，法院还会结合投资者本身是否具备一定投资经验、是否为合格投资者等方面综合认定卖方机构履行义务是否充分，并且该认定具有一定的主观性。《九民纪要》第76条：人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。
因此，投资者是否曾经购买同等风险级别甚至更高风险级别的金融产品、是否达到合格投资者要求的资产实力等标准可以辅助证明其对于金融产品风险的理解和识别能力。除了从投资者的投资经验、资产实力角度证明其风险理解能力和风险识别能力以外，还可以从投资者从事的特定职业出发挖掘有用的信息。比如我们曾代理的案件中，有一位投资者从事法律行业，可以此辅助抗辩该投资者所述不理解卖方机构所提供的格式条款、基于对卖方机构的信任而购买高风险金融产品等为由主张的卖方未充分履行适当性义务。投资者在购买金融产品前一般会向销售人员询问有关产品的问题，比如产品是什么风险等级、产品风险等级如何理解、产品投向什么资产、认购流程等，卖方机构可以梳理投资者与销售人员的沟通记录中有关前述问题的沟通内容，作为证据提交，更加直接地证明投资者对于产品风险的理解。“卖者尽责，买者自负”的重点在于卖者尽责。而卖者尽责，程序上证明适当性义务和告知说明义务的举证责任分配给了卖方机构，实体上的认定标准需综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来综合认定。对于卖方机构来说，在日常管理中应当建立销售规范和证据留存规范，以应对可能产生的纠纷。卖方机构至少可以从以下3个方面进行风险防范：第一，做好风险评估工作。投资者的风险偏好往往处于变动之中，当投资者口头表达的风险偏好低于其风险承受能力评估报告结果时，建议卖方机构提醒投资者重新进行评估。第二，加强对销售人员的培训。特别是执业操守与专业知识，避免在销售过程中因表达失误造成销售瑕疵，从而卷入纠纷。第三，完善档案管理制度。特别是投资者认购金融产品的交易记录和过程资料留存制度。目前大部分卖方机构销售金融产品采用自有的线上签约系统，该系统为卖方机构自有系统，在发生纠纷时，线上签约的真实性、合法性很容易被质疑。因此，建议引入受司法认可的第三方签约平台，在应诉时由第三方签约平台出具相关认证报告，证明线上签署的真实性、合法性。
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金融消费纠纷进入诉讼，卖方如何应诉？4大策略
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