宋立宵 山东大学法学院博士研究生

集资诈骗罪是刑民交叉问题的典型罪名，其认定的难点主要是对“诈骗方法”“社会公众”和“非法占有目的”的争议。针对以上争议，文章提出完善对策：首先，对诈骗方法限缩解释，一是民事、商事领域适用不同的欺诈标准，二是不承认“间接诈骗”；其次，“社会公众”的判断不能简单以“人数”为标准，更应把握实质的不特定性、不可控性和开放性；再次，对“非法占有目的”从四个方面进行限缩解释，以“实际损失说”认定数额，“违法犯罪活动”不包括民事违法，将结果推定改为行为推定，不承认事后产生的“非法占有目的”；最后，坚持刑法谦抑性和民法自治性相结合，贯彻“先民后刑”的司法理念。

一、问题的提出

随着经济的不断发展，民间借贷、众筹、P2P网贷等新兴融资行业越来越多地出现在资本市场，缓解了中、小企业融资难的问题，调动了市场积极性。但新生事物总是不成熟的，加之经济形势的复杂性和人性本身的逐利性，民间借贷很容易异化为集资诈骗等犯罪。2020年《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》明确，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原规定中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限。由前期的合法民间借贷发展到后期的集资诈骗犯罪是一个从量变到质变的过程，当民间借贷利率略微超过这一司法保护上限时，法律不予保护，可能被认定为高利贷等非法行为，但此时还未构成集资诈骗罪。只有当民间借贷的社会危害性不断增加，达到应受刑罚处罚性时，才视为集资诈骗罪。因此，在非法性程度上，由民间借贷发展到集资诈骗罪是一个逐渐提高的过程，这一过渡过程必然会出现刑民交叉问题，导致民间借贷与集资诈骗罪的混淆认定。

（一）司法实践中集资诈罪认定扩大化、量刑严重化

笔者从裁判文书网上统计了2009年至2020年构成集资诈骗罪的刑事一审判决书（见下图），发现集资诈骗罪的数量逐年增加，尤其是自2014年颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》后，案件数量呈现激增的态势，由此反映出实践中存在集资诈骗罪认定扩大化的趋势。

从2007年最高人民法院收回死刑核准权后至2015年刑法修正案（九）取消集资诈骗罪死刑的九年期间，共有39起案件、48名被告因集资诈骗罪一审被判处死刑或死刑缓期两年执行；这其中，有23起案件、共25名被告一审被判处死刑立即执行，五人确已执行死刑。从地域上看，民间借贷活跃程度高的浙江、河南、广州等地也是集资诈骗类案件的“重灾区”。2011年3月“安徽亳州兴邦案”的被告人吴尚澧一审被判处死刑，二审维持原判。2012年吴英集资诈骗案的终审判决结果为：被告人吴英以集资诈骗罪被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2013年7月12日，非法集资总额达34.52亿元的曾成杰被执行死刑。从以上判决结果可以看出，我国对于民间借贷和集资诈骗犯罪采取“严打”的态度，当事人大多被处以重刑，甚至死刑，但刑法的介入似乎并没有有效规制民间借贷活动的混乱，在暴利驱动下集资诈骗案件仍屡屡发生。

虽然2015年刑法修正案（九）取消了集资诈骗罪的死刑，但对于集资诈骗罪处罚“重刑化”的余热还未散去。笔者在裁判文书网上以集资诈骗罪进行全文搜索，统计了2019年在全国范围内，23份由中级人民法院审结的刑事一审判决书。在24名犯罪人中，被判处无期徒刑并没收全部财产的有10人；被判处十五年有期徒刑的有10人，并处罚金40-50万之间，最高并处罚金200万元。由此可见，我国目前对集资诈骗犯罪的惩处十分严格，有“重刑化”的趋势。

（二）立法规定模糊

关于非法集资犯罪，我国出台了多部法律和司法解释，包括2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）、2010年最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《非法集资解释》）等。司法解释进一步细化了对集资诈骗罪的规定，但相关规定仍比较模糊，例如《非法集资解释》中认定“以非法占有为目的”的情形之一，“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，但没有设定具体的比例标准；《纪要》规定“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的”，“大部分”和“少量”的表述也比较模糊。

（三）理论上的通说

立法规定的模糊进一步引发了理论上对集资诈骗罪认定的争议（本文第二部分详述，此处不赘），影响了对民间借贷和集资诈骗的准确界分。目前，学界通说从以下三个方面区分民间借贷和集资诈骗罪。

第一，行为是否具有非法性。集资诈骗罪的客观方面为“使用诈骗方法进行非法集资”，即行为人通过编造谎言，捏造事实或者隐瞒真相，来骗取他人的资金；往往给出资人以虚假承诺，比银行同期存款利率高达几十倍，违背了市场经济的发展规律。而民间借贷的利率相对较低，符合市场经济的要求。另外，民间借贷与集资诈骗罪在资金使用途径上也有所不同。民间借贷的资金绝大部分用于投入生产经营或者解决生活必需，但在集资诈骗中，用于生产经营的资金仅占所筹集资金的一小部分。

第二，对象是否具有不特定性。民间借贷的对象大多为与行为人有特定关系的人，如自己的亲属、同事等，往往存在于熟人之间，以具有一定的金融风险意识的“懂行”的青壮年居多；而集资诈骗的对象是不特定多数人，其中不乏包括老年人、农民、低收入或者无业人员等，经济基础相对薄弱，风险防范意识差，容易上当受骗。换句话说，民间借贷发生在合同当事人之间，具有合同的相对性特征，而集资诈骗行为面向社会公众“认钱不认人”。

第三，非法占有目的的有无“非法占有目的”作为犯罪的构成要件之一，在经济犯罪与财产类犯罪中发挥着重要作用，是判断罪与非罪、区分此罪与彼罪的重要标准之一，也是民事借贷与集资诈骗罪的刑民交叉问题中划分属刑属民问题的重要标准。从整体上看，集资诈骗罪的主观方面为“诈骗的故意”，具有“非法占有目的”，民间借贷的主观方面为“以双方真实意思表示基础”和“还本付息、给予回报”，不具有“非法占有目的”。

为了进一步解决集资诈骗罪司法实践的扩大化和重刑化、立法规定模糊不清以及理论争议，本文力图通过分析集资诈骗罪的相关争议并提出完善对策，以避免在司法实践中出现“以民入刑”和“以刑伤民”的枉法现象。“吴英案”所带来的争议问题主要有三个：第一，“诈骗”的争议；第二，“社会公众”的争议；第三，“非法占有目的”的争议。

二、集资诈骗罪认定的争议问题

（一）“诈骗”的争议

关于诈骗方法，存在以下几种观点。观点一，根据司法解释规定，“诈骗方法”主要包括虚构集资用途、虚构证明文件和虚假承诺高回报率等。观点二，集资诈骗的诈骗方法等于一般诈骗罪的“欺骗行为”，是指行为人以虚假的或者不真实的意思表示，从而使受骗人陷入错误认识之中，受骗人因错误认识处分财产的。观点三，进一步看到集资诈骗罪的特殊性，并提出了“三次限缩说”：首先，刑法的诈骗与经济法、民法中的欺诈行为不同，对生活、市场、投资和投机四个领域适用不同层级的欺诈标准；其次，诈骗方法=虚构集资用途+以虚假的证明文件+高回报率为诱饵，三个条件需要同时具备；最后，由于区域差异，对融资发达区适用投资或投机领域的标准，对融资欠发达地区适用生活或者市场标准。

吴英案最终以集资诈骗罪认定，这一结果引起了“吴英是否具有诈骗行为”的争议。赞同者认为，吴英多次伪造银行票据和商业合同、虚构协商过程、私刻印章等，其集资的方式具有诈骗性质，并且一部分资金没有像事前承诺的“用于正常的生产经营活动”，具有欺骗的故意。反对这一判决结果的观点认为，林卫东”等11名出资人也都是职业掮客，是金融领域的专业人士，对商业风险有一定的认识，他们是出于对吴英的信任而出钱投资，只求高回报率，对资金的具体用途并不关注，因此并未受到诈骗，既然没有受骗人就没有诈骗行为。

（二）“社会公众”的争议

观点一认为，以行为人集资的主观态度、集资的方式和集资的对象来认定；观点二认为，集资诈骗的特征为“敞开式”，凡是符合集资人面向社会公开的设定条件的，都作为“社会公众”来判断；观点三认为，对象的不特定性的判断标准有集资的方式、集资的基础和集资的范围；观点四认为，在客观上行为人以向社会公开的方式筹集资金，在主观上也具有向社会上不特定多数人集资的想法；观点五认为，首先应从不特定性指向对象的广泛性和不可控制性的特点入手，其次分析集资参与人的抗风险能力和集资行为的社会辐射力。另外，对象的不特定性的含义是不特定且多数，还是不特定或多数？

“吴英案”的直接诈骗对象是11名被害人，对于11人主要通过向社会公众是否属于“社会公众”存在两种分歧。否定说认为，吴英诈骗的对象只有11人，且与吴英是亲故关系，有些人本身在吴英公司担任高管，因此为特定人员，不算是“社会公众”；肯定说认为，虽然吴英的直接集资对象只有11人，但这11人主要通过向社会公众吸收资金以获得集资款，且吴英也明知这11人发展下线的事实，这样吴英的间接集资对象达到120多人，具有不特定性和公众性，属于“社会公众”。

（三）“非法占有目的”的争议

“占有”在民法和刑法上的不同的含义。我国物权法没有明确提出“占有”的概念，但一般从民法意义上，“占有”更侧重于形式化和观念化，间接占有大量存在也受到民法的保护；在刑法意义上，“占有”更侧重于实质化和现实化，强调对财务实际的“控制”和“支配”。马克昌教授认为，“将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中'以不法占有为目的’的真正含义。”张明楷教授认为，刑法的“占有”包括两个层次的含义，即利用的意思和排除的意思。与民法相比，刑法是保障法、补充法，具有附属性，刑法也称为“第二次规范”，因此刑法上的“占有”已达到民法上的“占有”程度。同时，刑法也具有“独立性”，民法上不予保护的非法占有行为在刑法上也予以保护，例如“贼偷贼”案件，构建一个规范的社会秩序正是刑法独立存在的理由。

“非法占有的目的”理论存在不同学说。以日本为代表的大陆法系主要有“排除权利者的意思说”“利用处分意思说”以及“折中说”。“排除权利者的意思说”认为非法占有的含义是，排除权利者拥有的所有权，自己以财物所有者的身份进行活动；“利用处分意思说”认为非法占有的含义是，对财物本身的经济价值加以利用、行使处分权；“折中说”是前两者观点的结合，非法占有目的既指排除他人占有变自己所有，也包括对财物的利用和处分。我国主要存在以下几种学说：高铭暄教授提出“意图占有说”，认为“所谓非法占有目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有”。张明楷教授提出“不法所有说”，认为“非法占有目的包括两种情况：一是以非法暂时占有（狭义）、使用为目的；二是以不法所有为目的”，包括排除意思和利用意思两个方面。还有“非法获利说”，认为财产犯罪大多为贪利性犯罪，其本质不是意图占有或者非法所有，而是非法获利。

“非法占有目的”的争议具体表现为四个方面：第一，非法占有数额的确定；第二，“违法犯罪活动”的范围；第三，具有结果推定、客观归罪之嫌；第四，是否承认事后产生的“非法占有目的”。

1.非法占有数额的确定

对于非法占有“数额较大”的争议主要有三种学说，“占有说”“损失说”“总额说”。“占有说”主张行为人非法占有的数额作为；“损失说”认为，扣除已主动偿还或者追赃的部分，以受害人的实际损失为准；“总额说”主张以集资诈骗的总数额来认定，“因为集资诈骗的行为人在案发前返还出资人本息或给予出资人一定回报，都是为了掩盖集资诈骗的犯罪行为和诱使更多的人上当受骗，如果将这种数额排除在外就意味着认可了这种行为。”具体采取哪种标准存在争议。

2.“违法犯罪活动”的范围

“将集资款用于违法犯罪活动的”是认定“非法占有目的”的情形之一。违法是修饰犯罪还是与犯罪并列？学界存在不同观点。陈兴良教授认为，“将集资款用于违法犯罪活动中就使其性质成为犯罪款项，而最终必然被国家没收。”也有观点认为，违法和犯罪并列，“事实上无论是从法学的角度来解释还是文学的角度来解释，都应将'违法犯罪’解释为违法和犯罪，即两者并列。”这样既包括违反民事规范，也包括违反刑事规范。因此对违法犯罪活动的范围理解不同，也影响对“非法占有目的”的认定。

3.具有结果推定、客观归罪之嫌

第一，“非法占有目的”是主观超过要素，即不要求在客观上具有与之相对应的行为。因此以结果倒推其主观意图存在漏洞；第二，法条中规定的结果大多表述为“无法返还”“拒不返还”，但造成这一结果可能是意志之内的原因或者是“经济危机”等意志之外的原因。结果的出现与目的并非一一对应，不能因为出现了“无法返还”的结果就推出具有“非法占有目的”，例如经营不善或者投资失败也可导致无法返还；也不能因为主观上有“非法占有目的”就推定一定无法返还或拒不返还，例如行为入迷途知返或者第三人帮助返还。

4.是否承认事后产生的“非法占有目的”

否定说认为，不能将行为人事后产生的非法占有目的溯及行为人行为时，从而认定构成集资诈骗罪。肯定说承认事后故意的存在，并将全部数额认定为非法集资数额。该问题也引发了对《非法集资解释》相关法条的争议，第4条将“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”认定为“非法占有目的”，这一规定其实是对“事后故意”的承认，因此其合理性存在争议。

三、集资诈骗罪认定的完善对策

（一）诈骗方法的限缩解释

鉴于实践中出现的集资诈骗罪扩大化认定的现象，笔者认为应对诈骗方法进行限缩解释，具体包括两方面内容。

1.民事、商事领域适用不同的欺诈标准

笔者借鉴了前文所述的划分为“生活、市场、投资和投机”的观点，并进一步简化。因为生活和市场、投资和投机的界限模糊，实践中不易准确区分开来，而划分为民事和商事领域，则更为简明、直观。与民事领域相比，刑法对商事领域的干涉更小。例如，将一个普通的杯子，谎称为明代古董，卖给村里的老农，构成诈骗罪；若在商场里出售，则构成“市场上的诈骗”；若在古玩市场出现，属于民事上的“射幸行为”，则不构成刑事犯罪。另外，根据各区域的发展程度差异，对经济发达区域，适用商事机领域的标准，对经济欠发达地区，适用民事领域标准。需要注意的是，对“诈骗方法”只能进行实质限定，不可能穷尽其表现形式，因此不能人为地将欺骗行为局限为几种特定手段。通过上述分析，笔者认为吴英并没有实施诈骗。“吴英案”发生在商事投资领域，因此不能以民事生活中的标准认定吴英实施了诈骗行为；11名出资人也都是职业掮客，具备一定的风险防控意识，因此不能以生活中普通人或一般市民的标准来判断是否“受骗”。

2.不承认“间接诈骗”

不承认“间接诈骗”理由在于：行骗与受骗只能发生在有直接接触的当事人之间，否则与刑法因果关系理论不相符。诈骗的形成应具备以下条件：第一，行骗人与被骗人有接触；第二，行骗人向被骗人直接行骗；第三，被骗人陷入错误认识后将财产主动交付给行骗人。通过上述分析，笔者认为“吴英案”中的120多名普通民众不能被认定为吴英诈骗的受害人。理由在于：吴英与这120多名社会普通民众并没有接触，也没有直接行骗的行为，这些普通百姓也不是因为吴英而陷入错误认识、处分财物的。

（二）把握社会公众的不特定性、不可控性、开放性

笔者认为“社会公众”的含义为不特定或者多数人，其判断不能简单以“人数”为标准，而应把握实质标准—对象的不特定性与不可控制性、开放性，并结合出借人的身份、与行为人的关系综合判断。在形式上，应达到“个人非法吸存对象人30以上、单位非法吸存对象人150以上”的标准；实质上的判断标准可从以下三个方面把握：

第一，“不特定性”是核心特征。因此，特定范围内的多数人不属于社会公众；第二，“多数”是相对的，其本质是不可控性。具体多少人算“多数”，没有一个确定的标准。并且随着交际圈和集资人信誉高低的变化，集资行为针对的对象具有随时增加的可能性，因此少数会转变为多数；第三，集资对象具有被动性。集资人和出资人的信息极不对称，集资对象不能及时掌握集资人的资金用途和生产经营情况，不特定多数人之间消息闭塞，更易受骗。通过上述分析，笔者认为“吴英案”中11名集资对象不算是“社会公众”。形式上没有达到30人以上的人数标准；在实质上，首先，他们与吴英是亲故关系，有些人本身在吴英公司担任高管，为特定人员，不符合不特定性；其次，11人已经相对固定，不具有随时发展壮大的不可控性；最后，11名集资对象的身份为职业掮客，对金融领域的风险有所了解，不具有被动性；

（三）“非法占有目的”的限缩解释

1.明确非法占有目的的数额标准

上文所述的三种学说各有其不足之处。如果行为人将筹集的资金都用于违法犯罪活动，最后案发时所占有的几乎所剩无几，此时以“占有说”为标准显然不恰当。如果最终赃款被全部追回，没有损失存在，以“损失说”为标准有失偏颇。“总额说”的缺点在于，在实践中非法吸收公众存款和集资诈骗往往交叉重叠，“总额说”容易将非法集资的数额全部认定为集资诈骗罪的数额，扩大了集资诈骗罪的处罚范围。

笔者主张“实际损失说”，即在数额认定上应扣除已返还的，以实际未归还的数额认定。理由如下：第一，与实践中经常出现的“拆东墙补西墙”情况相吻合；第二，符合犯罪的本质特征—社会危害性。因此，集资诈骗的数额不应是行为人实际骗得的数额，而是受害人遭受的实际损失数额；第三，一定程度上提高了集资诈骗罪的入罪门槛，避免集资犯罪扩大化，压制市场经济积极性；第四，符合宽严相济的形势政策，也有利于鼓励行为人积极偿还欠款；第五，集资人在案发前已返还的本息或给予的回报，虽然在集资诈骗总额中予以扣除，但可作为量刑情节予以考虑，也符合《非法集资解释》的精神。另外，笔者认为由于各地区经济发展程度不同，因此难以确定一个统一的、适用于全国的数额标准，但各省可以制定符合本省情况的具体数额。另外，由于金融领域的复杂性，肆意挥霍的数额、无法返还的数额、非法占有的数额三者之间不能画等号，它们不是包容的关系，也不是并列的关系，而是一种交叉重叠的关系。通过上述分析，笔者认为法院对吴英“非法占有目的”的认定具有不合理之处。第一，吴英购买珠宝、高档消费的数额仅占总集资数额的一小部分。从判决书上看，吴英的集资款总金额约为4亿，主要用于以下三方面，绝大部分用于公司的经营管理，一部分用来还本付息，另有一小部分用于购买珠宝、跑车等高档消费，约5000万元，占总金额的十分之一。以十分之一的资金用途推定另外十分之九的资金用途过于牵强，认定为“明显不成比例，具有非法占有目的”欠缺合理性；第二，购买珠宝是一种消费行为，但也是一种潜在的投资增值行为。另外，结合吴英当时的经济实力和社会地位，买名牌服饰、化妆品等行为对她来说是一种符合预期的合理消费。

2.对“违法犯罪活动”限制解释

笔者同意上述陈兴良教授的观点，主张违法是对犯罪的修饰。因为若将违法和犯罪并列，将仅违反民法规范的行为也作为刑事犯罪的判断标准，必然会扩大刑罚的处罚范围。对“违法犯罪活动”进行限制解释，避免对“非法占有目的”的扩大认定，更符合刑法的谦抑性和最后性。另外，行为人利用筹集的资金进行了违法犯罪活动，但不能以此就认定其对资金具有“非法占有目的”，两者间不具有必然的常态性联系，有时对其予以行政处罚和经济处罚即可，不必牵强认定为具有“非法占有目的”予以刑事处罚，否则可能违背罪刑法定和罪刑相均衡原则。例如，当事人在从事违法犯罪活动时，不惜冒着高风险，抱着逃避法律制裁的侥幸心理，希望赚取高额利润后再返还，此时也不具有非法占有的目的。

3.将结果推定改为行为推定

造成某一结果可能是由于意志内或者意志外的多重原因，但一个人行为的作出，除极少数被强制胁迫的情况，一般都能准确反映出行为时的主观心理，因此采取“行为推定”比“结果推定”更为准确，减少客观归罪的风险，避免“以民入刑”和“以刑伤民”的枉法现象。同时应重视犯罪人的辩护理由，《纪要》规定了当事人有权利提出证据反驳对自己“非法占有”的指控，不能仅以结果不能返还就判定为集资诈骗，在实践中司法机关应重视和保障当事人这一权利的实现。另外，从司法实践中，当已经出现了无法返还的结果时，才判断其具有“非法占有目的”过于滞后。笔者认为，在结果出现之前，从客观外在的行为来判断“非法占有目的”的有无，更有利于在初级阶段就能打击集资诈骗行为，防止结果的进一步扩大。

“非法占有目的”属于主观上的认定问题，应从客观外在的行为表现推定主观心理状态。从客观外在的行为进行推定时，需要考量的因素有集资的理由和方法、行为人对资金的占有处置方式、拒绝还款的理由及行为表现等。民间借贷的集资人往往采取最大程度来降低损失，而集资诈骗的集资人大多在短时间内抽逃、隐匿、转移财产，甚至携款潜逃。当行为人的生活有所好转或企业经营改善、有所盈利的情况下，行为人仍不断进行集资、丝毫没有还款意图的，则可认定具有“非法占有目的”。相反，如果行为人正积极准备还款、已履行部分借款或事后主动弥补等，可从反面排除“非法占有目的”。

4.不承认事后产生的“非法占有目的”

（1）“非法占有目的”的认定应符合“行为与责任同时存在原则”

有学者认为，“从责任主义的观点来说，责任能力必须存在于行为之时，行为人只对在有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追究在无责任能力状态下所实施的行为的责任，这就是'行为与责任同时存在原则’（简称'同时存在的原则’）”。犯罪人只用对行为前和行为过程中产生的“非法占有目的”承担责任，若事后才产生“非法占有目的”，则不承担集资诈骗罪的刑事责任。

（2）“非法占有目的”的认定应符合“主客观相一致原则”

在实施客观的借贷行为时，就应具有非法占有目的。刑罚只能对行为时具有主观罪过的行为人进行谴责，使其承担刑事责任。事后产生的主观罪过不可追溯至行为当时，因此，事后故意违背“主客观相一致原则”，不应认定为集资诈骗罪。

（3）肯定说的观点在实践中不具有可操作性

如果承认事后产生的“非法占有目的”，那么（不具有“非法占有目的”的）前期民间借贷行为与（具有“非法占有目的”）后期集资诈骗行为的时间点如何界分？因为由民事违法转向刑事犯罪往往是一个从量变到质变的循序渐进的过程，产生非法占有目的地时间点很难界定。并且在认定集资诈骗罪的数额时，前期的借贷金额是否也应被纳入，被纳入多少都是具有争议的难题。

（四）坚持刑法谦抑性和民法自治性相结合，贯彻“先民后刑”的司法理念

1.坚持刑法谦抑性和民法自治性相结合

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。当民间借贷纠纷通过民事途径能够得到救济时，就应慎用刑罚资源，避免刑罚对市场经济的过度干预进而破坏市场经济秩序、压制市场经济活力、影响交易安全。坚持刑法的最后性，正如陈兴良教授所说，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”

民法的核心是自由、平等、意思自治，市场经济活动与民法的精神息息相关。因此，解决市场经济活动纠纷，不能只依赖重刑惩罚犯罪，还要结合自由、平等、意思自治等民法精神，发挥民法在刑民交叉案件中的优势补强作用。

2.以先民后刑为主，先刑后民、刑民并行为辅

从既判力的层面分析，通说观点认为，刑事判决对民事判决有既判力，但刑事无罪并不意味着民事无责任，例如辛普森杀妻案，虽然刑事无罪但面临巨额的民事赔偿，因此刑事无罪并不必然影响民事受害人的民事求偿权。民事判决原则上没有既判力，刑事判决不受民事判决的约束，但可以民事判决为参照，经过民事裁判确认的民事既判事实可作为刑事诉讼中的证据使用。由此可见，一律先刑后民或者先民后刑的“一刀切”模式都不利于保护当事人的合法权益，因此笔者主张以“先民后刑”为主，先刑后民、刑民并行为辅。

以“先民后刑”为主，理由在于：第一，现代社会的民本思想盛行，公民的私权意识不断增强，打破了刑事优先的传统固有思维；第二，在集资诈骗案件中，受害人的诉求主要是尽快追回被骗资金以及经济赔偿，并不关心集资者获刑。先刑后民不仅损害了当事人的民事诉权，也浪费了社会资源；第三，刑事先行介入必定影响企业的经营，若最后不构成犯罪，在犯罪查实期间内所造成的损失将难以挽回；第四，刑事程序的启动可能导致犯罪人的财产被查封、扣押、冻结，不利于资产保值增值以及后期债务的偿还，反之若民事先行介入采取保全或强制措施，则可有效避免这一问题。在个别案件中，若民事权益的保护离不开对刑事犯罪的追诉，例如行为人隐匿、转移财产或携款潜逃导致无法返还集资款时，应采取“先刑后民”或“刑民并行”的方式解决。通过上文分析，笔者认为“吴英案”引发的纠纷不需要公权力的介入来解决，受害人完全可以通过民事诉讼途径追回损失，维护自己权益。退一步来讲，即使认为吴英具有集资诈骗的嫌疑，也应当以“先民后刑”顺序来办理，即先责令吴英停止对外借贷，同时通知相关受害人提起民事诉讼寻求救济，若通过民事途径无法实现诉求，这时可通过公权力介入来追究吴英的刑事责任。

结语

“吴英案”并不是偶然的事件，而是法律滞后于市场经济发展的结果。民间借贷与集资诈骗罪在实践中交织发生，对两者的定性极易混淆，即民间借贷纠纷被刑事化处理或集资诈骗罪被民事化处理。前者会放纵实施集资诈骗的犯罪人，受骗人的合法权益无法得到保障；后者会引发冤案，阻碍民间资本的自由流通，影响市场经济的发展。只有协调好刑法和民法，权衡好维护社会公共秩序与保护私主体利益的关系，才能从根本上解决此类案件的发生，既要保护好人民的财产安全，又要促进市场经济的持续稳定发展。