尚权推荐丨缪晓琛：犯罪圈扩张视野下二元犯罪论体系的重构

摘要

行为刑法是古典学派构建的以“行为”为本位的犯罪论体系，行为人刑法是实证学派构建的以“人身危险性”为中心的犯罪论体系。随着时代与环境的变迁，两者之间从对立与论争逐渐走向了折衷与调和。我国刑法修正案和司法解释在立法上扩大了犯罪圈，实践中的情绪性执法、机械性司法更是加剧了犯罪圈的扩大，使得刑法过度地介入了社会生活。应在坚持以行为刑法为主轴的基础上，吸收行为人刑法的合理内核，在处理案件时要重视对人格因素的考量，构建“行为—行为人”二元的犯罪论体系。

关键词：行为刑法 行为人刑法 犯罪圈扩张 人格因素 犯罪论体系

一、二元犯罪论体系的理论溯源

（一）从启蒙思想到行为刑法

17世纪开始，随着社会生产力的不断发展，欧洲社会逐渐从蒙昧野蛮走向了科学文明，经济实力的增强使得资产阶级开始在政治上争取话语权，继文艺复兴之后在欧洲各国兴起了启蒙运动。洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家大力抨击封建专制制度，提倡天赋人权，主张平等、自由、博爱。康德指出，“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力”。对于包括刑事司法制度在内的社会制度进行全方位的检视，自然就属于主动“运用自己的理智”题中应有之义。

封建时期的刑法神权色彩浓厚，统治者在“君权神授”的借口下擅断罪刑。干涉性（刑法与道德、宗教结合）、不平等性（身份性）、恣意性、苛酷性即为当时刑法制度的四个特点。以贝卡里亚、费尔巴哈、边沁等为代表的古典刑法学派（旧派）学者，对封建刑法制度发起了猛烈的批判，推崇严格的罪刑法定主义，主张“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。旧派学者以人具有理性及自由意志为前提，指出评价罪与非罪的标准只能是客观的、外在的行为，“无行为则无犯罪亦无刑罚”，因此“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”

古典学派以“行为”为中心设立的犯罪论体系，理论上称之为“行为刑法”，其属于一元的犯罪论体系，将国家发动刑罚权的条件严格限制在已经发生严重危害社会行为的基础上。正如罗克辛教授所言，“人们理解的行为刑法概念，是一种法定的规则。根据这个规则，刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的，同时，惩罚仅仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。”行为刑法观的出现，对于限制国家权力、防止司法官员罪刑擅断具有积极意义。与此同时，行为刑法也存在固有缺陷。这种单线性的逻辑推导过于强调报应，无视行为人的个体差异，其裁判结果也就难言公正。而且，“如果仅仅致力于解决犯罪'行为’的问题，就等于仅仅是治理'恶之表’，而不追究'恶之因’”，其犯罪治理的功效也是有限的。

（二）从实证研究到行为人刑法

进入19世纪后半期，资本主义经济持续发展，生产资料逐步集中于城市大型企业，自由竞争的资本主义逐渐转化为垄断资本主义。新技术的采用不仅扩大了生产规模，也使得大量农村人口流向城市，由此导致失业率增加，贫富差距增大，城市中充斥着大量的流浪者、乞讨者、酗酒者、卖淫者。在社会剧烈转型的背景下，不同阶级之间的矛盾更加尖锐，犯罪率急剧上升，累犯、惯犯、少年犯不断增多。由于古典学派的刑法理论对于犯罪激增的原因解释乏力，难以提供用以防卫社会的措施，学者们转而在“自由意志”之外挖掘犯罪原因，试图寻找治理犯罪的良策。

伴随着近代工业革命，社会科学从道德哲学中分化出来获得了自身的独立形态，实证主义的研究方法为解释各种社会现象提供了方法论和理论基础。意大利精神病学教授龙勃罗梭在解剖土匪维莱拉尸体的过程中，发现了“返祖遗传”的现象，由此开启了近代学派（新派）运用实证方法对犯罪问题的研究。尽管龙勃罗梭的犯罪原因论（尤其是“天生犯罪人”理论）饱受批评，但他把关注的视角从犯罪行为转向了犯罪人，实现了研究方法的根本性转变，进而使人们认识到，“对社会造成威胁的，并不仅仅是法律已将其上升为犯罪的那些反社会的行为，还包括那些以其行为表明'具有反社会性格’的'个人’”。龙勃罗梭的学生菲利则将犯罪原因归结为三个方面，即“犯罪者的生理状态，其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果”，由此将对犯罪原因的探索推向了更为广阔的空间。

新派学者跳出了“自由意志”形而上的窠臼，将目光从犯罪行为转向了具有不同特征的犯罪人，实现了从行为刑法向行为人刑法的转型。与行为刑法着眼于一般预防的视角相反，行为人刑法从开展特殊预防的需要出发，认为“刑罚是与行为人的人格性相联系的，同时，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的”。尽管从原本意义上来说，行为人刑法是为了弥补行为刑法的缺陷从而更有针对性地定罪量刑，以更好地满足社会防卫的需要，但是行为人刑法关于“对未犯罪但恶性重大之人附与刑罚或保安处分之主张”，既缺乏评价标准与评判方式的科学性，也存在侵犯人权之虞，最终使其不可避免地走向了激进，导致“所处罚者非因其有恶行，乃因其为恶人”。第一次世界大战以后，行为人刑法的思想被独裁政权利用，不以罪责为条件，而是以所谓的“人身危险性”为导向进行保安处分，走向了法治国的对立面，甚至给人类社会带来了灾难。

（三）从学派论争到人格刑法学

刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。前者（旧派）坚持的客观主义犯罪观得之公正，却失之功利，不利于发挥刑法的社会保护机能；后者（新派）坚持的主观主义犯罪观得之功利，却失之公正，不利于发挥刑法的人权保障机能。进入20世纪20年代，旧派和新派论战的领衔人物比克迈尔、李斯特相继去世，论战开始降温。尽管时代与环境的变迁并未消解两派的对立，但两派之间的互相妥协、互相融合却成为一种现实趋势，诸多刑法学者致力于调和两者间的矛盾，开启了将行为与人格进行结合的理论尝试，逐渐形成了折中主义的立场。

实际上，古典学派与实证学派之争，在某种程度上属于刑法学与犯罪学的学科之争。20世纪30年代，德国学者韦尔策尔开始了刑法中关于“人”的思考，突破了刑法学局限于行为而行为人仅属犯罪学的藩篱，而且超出了传统主观主义和客观主义的对立，在行为人身上进行了主客观两方面的考察。1957年，从旧派和新派都受到很大影响的团藤重光教授创立了人格行为论，他主张“刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。”按照团藤重光的观点，行为者的行为与其背后的人格具有密不可分的关系，行为只是人格的外显，行为背后的人格则应当成为责任非难的对象。

在团藤重光的人格行为论的基础上，大塚仁教授创立了人格刑法学的理论。他旗帜鲜明地提出，不能脱离行为人只论及行为，也不允许将行为置之度外只考虑行为人，因此应该扬弃处于古典学派刑法学根底的作为抽象理性人的犯罪人观和近代学派刑法学所把握的作为具体宿命人的犯罪人观，应该认识到犯罪人是具有作为相对自由主体的人格性的具体的、个别的存在。古典的犯罪论体系将犯罪的成立条件分为构成要件该当性、违法性、有责性三个阶层，通过逐一递进来认定犯罪。大塚仁教授的理论则在传统的三阶层中分别嵌入了人格因素，即在构成要件该当性中采人格行为论，在违法性中采人的违法论，在有责性中采人格责任论，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系，从而在相当程度上弥合了行为刑法（客观主义）与行为人刑法（主观主义）的分歧。

二、我国当前刑事立法与司法实践的整体观察

无论是刑法规范还是作为其理论根基的各种学说，都是社会历史的真实且具体的反映。每一个学派的出现，都因应着当时的社会发展背景以及治理犯罪的需要。每一次学派间的争论，既推动了刑法理论的更新，也为治理犯罪寻找更有效的路径指出了可能的方向。因此，对当前刑事立法及司法运行状况进行相对完整的考察，就成为合理构建犯罪论体系的必要前提。

（一）刑事立法中不断扩大犯罪圈

“在从19世纪的自由法治国向20世纪的社会福利国过渡的过程中，刑法的基本思想也从事后的镇压控制转向了事前的预防控制模式。”德国社会学家乌尔里希·贝克教授创设的“风险社会”理论，更是引发了人们对现代性风险的关注，不少学者受此启发纷纷开启了“风险刑法”的研究。应该说，风险刑法这一发端于西方的理论，已经实质性地影响了我国的刑事立法观。我国刑法立法日渐显现出“从重视法益实害转向重视法益的抽象危险，从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的保护”。其中，最直接的表现就是随着刑法修正案、司法解释的不断出台，犯罪圈也随之呈不断扩张之势。犯罪圈的扩张是否正当合理，学界主要形成了两种观点：陈兴良教授、张明楷教授、卢建平教授等人持肯定说，认为我国当前应当继续推进犯罪化；刘艳红教授、何荣功教授等人则持否定说或怀疑论，认为应当停止犯罪化，防止刑法调整的过度化。关于犯罪圈应否扩大的争论仍在持续，然而犯罪圈的不断扩大，并将继续扩大已然成为现实。

犯罪圈的扩大，主要是通过增设新罪、调整犯罪构成要件的方式进行的。1997年新刑法颁布施行至今，25年间已经出台了11部修正案。在刑法的前八次修改中，一共增设了35种新罪，扩大了54种原罪的成立范围。刑法修正案（九）增设了20种新罪，扩大了14种原罪的成立范围。刑法修正案（十）增设了1种新罪。刑法修正案（十一）共有48个条文，其中有31个条文是对原刑法条文中犯罪构成要件或法定刑的修改，有15个条文增设新罪名。

当社会生活出现了新状况、新问题、新风险，给人们带来心理上的恐慌时，总会出现应当动用刑法来治理的声音，立法者似乎也习惯于通过“入刑”来作出回应。近年来广受热议的危险驾驶罪，即为“重视抽象危险”“保护公共法益”而增设罪名的典型。自从刑法修正案（八）增设该罪名以来，单从案件数量上来看，危险驾驶罪已经超过盗窃罪成为了“第一大罪”。根据公安部交管局的统计数据，2011年至2017年，在机动车、驾驶人数量分别增长49.6%、80.6%的情况下，全国因酒驾、醉驾导致的一般、较大以上交通事故起数均下降，造成的人员伤亡数量明显减少。然而，事故数量、伤亡人数的减少，到底是源自“醉驾入刑”的震慑效应，还是公安部门“定点整治和滚动巡逻相结合，每天组织警力开展酒驾夜查行动”的直接结果，对于同一现象所做的不同解释，决定了是将刑事手段还是行政手段作为优先考虑的方案，对此立法者显然是选择了前者。

相对于增设新罪，对犯罪构成要件进行调整，则在更大范围内扩大了犯罪圈，具体包括如下几种情形：1.扩大犯罪主体的范围（例如，侵犯公民个人信息罪由特殊主体改为一般主体；生产、销售劣药罪的主体增加了“药品使用单位的人员”）。2.扩大行为对象的范围（例如，增加洗钱罪的上游犯罪的范围；将伪造、变造身份证罪的犯罪对象扩大为护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件；侵犯商业秘密罪的对象不再仅限于“技术信息和经营信息”）。3.增加行为类型（例如，危险驾驶罪从“飙车”和“醉驾”增加到4种行为方式；洗钱罪中增加了“自洗钱”的行为方式）等。尽管在刑法的修改中，也对部分罪名提高了入罪门槛，限缩了刑法的适用范围，但相比之下犯罪圈的扩大显然是主流。

（二）司法实践中不当扩大打击面

相较于行政权的积极主动，司法权理应保持足够的冷静和克制，尤其是作为保障法的刑法更应恪守谦抑原则。然而，在立法犯罪圈不断扩张的基础上，我国的刑事司法实践同样存在着扩张的倾向。

在立法过程中应当杜绝“情绪性立法”，即受到非理性民意或者舆论影响的、仅出于安抚社会公众情绪的需要而设立的、并不源于刑法保护必要性的修法措施。在实践中，情绪性的执法不当地扩大了打击面，同样应该引起足够的重视。近年来互联网金融发展迅速，但同时也出现了野蛮生长的现象，甚至打着“金融创新”的幌子进行非法吸收公众存款等违法犯罪活动。实践中对于未经批准的吸收资金行为，无论是用于正常生产经营还是用于高风险投资，不加区分地予以打击。只要出现资金链断裂、众多投资人上访的后果，就一律以非法吸收公众存款罪处理。在执法过程中，打击的对象往往超出“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的范围，一些刚刚入职包括是假期实习的大学生，甚至从事前台岗位的底层人员，也被采取强制措施，严重违背了刑法谦抑原则。

面对新纳入刑法调整的行为，司法机关应当采取的是一种理性与审慎的态度，然而有时这种理性与审慎却被对宣示效应的追求所取代。例如，高空抛物罪系2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》所增设。在此之后相当短的时间内，各地就纷纷出现了所谓的高空抛物“第一案”，其中不少案件的发生早于《刑法修正案（十一）》的实施时间，而法院仍然以“高空抛物罪”这一案由进行审理并定罪量刑。对于发生在新法生效之前的行为能否以新罪名进行处理，虽然存在着一定的争议，但从中可以看出司法机关对于抢先适用新罪名的一种“偏好”。

实证犯罪学派的代表人物之一加罗法洛在他的著作《犯罪学》之中提出了“自然犯罪”与“法定犯罪”的区别。所谓自然犯罪，指的是违反了任何年龄的任何人都具有的两种基本利他情操—正直情操和怜悯情操的犯罪行为。法定犯罪则不同，通俗来说是因为国家出于治理的需要，通过法定程序将某种行为规定为犯罪，所以才构成犯罪的行为。早在2007年储槐植教授就提出，由于犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面，因此要正视法定犯时代的到来。笔者认为，法定犯时代的到来，不仅仅体现为刑法罪名设置中法定犯所占据的比重越来越高，而且在犯罪认定过程中将越来越凸显社会生活各领域专业性知识的作用。然而，法定犯的判定如果过分依附行政认定将会导致刑法对行政法的依附，形成“刑法行政化倾向”，刑法将面临沦为保护纯粹行政利益的危险。而在我国司法实践中，存在着一种明显的倾向，那就是将行政不法等同于行政犯，在行政不法行为与犯罪的认定之间不设定任何实质性的法律界限。这种机械套用行政法规得出“行为不法”的结论，进而将其作犯罪化处理的做法，显然超出了社会公众常识性的认知，势必将得出与国民的法感情相悖的结论。

近年来，机械适用法律的问题在涉枪案件中表现得比较突出。现实中基于从严打击涉枪犯罪的客观需要，对枪支动力类型、枪口比动能高低不作区分，不考虑犯罪嫌疑人的主观故意、客观行为及其危害后果，机械比照相关法律和司法解释的数量标准一律从严打击的做法，造成定罪量刑结果不合理、不适当，引发了公众的质疑和学界的讨论，赵春华非法持有枪支案、刘大蔚走私武器案即为此类案件的代表。从媒体公开报道来看，在此之后该类案件仍然不断地出现。例如，从事塑料家居日用品设计的姜某，因其设计、生产的通厕器握把被鉴定为枪支配件，2018年被法院认定构成非法制造、买卖、邮寄、储存枪支罪，判处有期徒刑13年，经上诉后发回重审改判为有期徒刑5年。再如，从事机械配件加工业务的浙江台州男子卢某，研发生产销售自动恒压式减压阀，且已获得国家知识产权局授予的专利证书。因该产品被部分买家用于组装气枪，2020年卢某被法院以非法制造、买卖枪支罪判处10年有期徒刑。又如，2012年，厦门人李某通过网络从国外购买4厘米长的枪形钥匙扣，并委托他人进行仿制、售卖。2021年6月，李某等15人被法院认定构成非法制造、买卖、邮寄枪支罪。这些案件所引发的热议，既暴露出司法机关没有采用“足以造成人员伤亡”这一实质性标准，而机械适用现行“测定枪口比动能法”的弊端，也反映了在处理案件时人格因素的缺位可能造成的实质不公正。

三、二元犯罪论体系的本土建构

立法中犯罪圈的扩大以及司法中犯罪圈的扩大，两者所产生的叠加效应使得刑法过度地介入社会生活，模糊了刑法作为保障法的地位。究其原因就在于只见“行为”却不见“行为人”，注重构罪要素的单向推导却忽视了人格因素的出罪功能。因此，重拾行为人刑法理论中的合理内核，重新构建“行为—行为人”二元的犯罪论体系，是限制刑罚权的发动、体现刑法谦抑精神的理智选择。

（一）二元犯罪论体系的现实需求

诺贝尔经济学奖得主、美国经济学家加里·贝克尔在他的著作中多次提到过这样一个论断：“经济学关注的全部是选择，而社会学关注的是为何人们没有选择的余地。”经济人模型假设作为个体的人具有意志自由，其逻辑前提在于社会生活中的个体在进行选择的时候，熟知一切相关的背景资料和游戏规则。然而，从社会学的角度来看，正如卢梭所言，“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。随着社会结构和社会形态的变迁，尤其是进入所谓的“风险社会”之后，人们在认知受限状态下的意志恰恰并不是完全自由的。这不仅体现在对于法律规范可能产生的错误认识，同样也体现在对于行为可能导致的后果产生错误判断。在错误认识、错误判断之下做出的行为选择所引发的法律后果，尤其是涉及剥夺生命权、自由权、财产权的刑事法律后果，不论错误避免的可能性而不加区分地一律由行为人个体来承受，无疑是缺乏正当性的。

社会分工的不断深化催生出了众多新的行业，同时随着国家对于社会管控能力的增强，越来越多的在传统上并不会受到指责的行为，在风险社会中则被认为是“不合时宜”的，因此必将有更多的行为样态被纳入法律规制的范围。为了充分发挥法律的评价和指引功能，法律规范对于行为的分类日趋细密，包括对行为的方式、行为的对象都作了越来越精准的划分。相比之下，法律对于行为人的关注却没有达到相应的程度，“重行为轻行为人”的现象在不同法律部门中均或多或少的存在，其中也包括作为“犯罪人的大宪章”的刑法。然而，我们必须认识到：“人，应当是刑法的起点和归宿，而贯穿起点和归宿的只能是行为与人格，行为基本是反映人格的行为，人格大抵是寓于行为的人格。”

犯罪行为人与犯罪行为恰似作者与作品的关系。正如作者的人格决定了作品的灵魂，行为人的主观因素也必然影响到该行为罪与非罪、罪行轻重的评判。对于客观上侵害了法益的行为，是否有必要加以刑罚处罚、需要处罚的话应当施以何种程度的处罚，不仅要看行为本身是否满足构成要件的规定，也需要将人格因素考虑在内。正如德国刑法学者韦尔策尔所指出：“并非与行为人在内容上相分离的结果引起（法益侵害）说明了不法，只有当某一行为是特定行为人的作品时它才具有违法性：他有意为客观行为设置了何种目的，他是出于何种态度而实施了行为，他受到何种义务的约束。所有这些都在可能发生的法益侵害之外对于确定行为的不法发挥着决定性的作用。违法性始终都是对某一与特定行为人相联系之行为的禁止。不法是与行为人相联系的'人的’行为不法。”不论行为人自身是否意识到，也不论是否被他人感知到，人格因素在行为人与行为之间都起到了不可或缺的桥梁作用。

从刑法理论发展的历史脉络来看，行为刑法与行为人刑法的分歧，是刑法中客观主义与主观主义之争的第一维度。刑事不法究竟是根据行为的客观方面还是行为人的主观意思，是刑法中客观主义与主观主义之争的第二维度。尽管在第一维度的争论中，客观主义（行为刑法）是最终的胜出者，但这并不意味着主观主义（行为人刑法）退出了历史舞台。相反，主观主义中的合理成分，作为一条延伸线在第二维度的讨论中继续发挥着作用。然而如前所述，当前我国在立法犯罪圈不断扩张的背景下，司法犯罪圈非但没有起到缓冲的作用，反而呈现出助推之势，在处理案件的过程中形成了一种机械化的倾向，切断了人格因素的桥梁作用，只将行为人的客观行为与法律条文作简单对照，就得出行为人构成犯罪并应受刑罚处罚的结论。这种将行为与人格进行割裂的机械做法，看似是对罪刑法定主义的坚守，实则是对法治根基的破坏。我们应当认识到，“传统行为刑法原理对于贯彻法治国家原则、防范国家刑罚权扩张、保障国民自由与安全，固然是必不可少的基本保证，却又不足以充分实现上述目标”。有鉴于此，需要重新构建“行为—行为人”的犯罪论体系，将人格因素的出罪机制作为一种“中和”，可以有效防止刑法对于公民自由的过度入侵。

（二）二元犯罪论体系的基本立场

无论是人格刑法学说的探索，还是从具体犯罪类型入手寻找责任减免的依据，都是试图通过重塑“人”的主体地位，构建“行为”与“行为人”并重的二元的犯罪论体系，从而达到提升入罪门槛的目的。理论上的争论与探讨可以为刑法、刑事政策的制定提供指引，更应当与刑事司法实践形成良性互动。“行为—行为人”二元犯罪论体系旨在克服行为刑法和行为人刑法各自的弊端，既是针对传统行为刑法可能导致的机械司法所进行的纠偏，同时也要坚决防止以所谓的“人身危险性”为由对公民进行刑事处罚。在当前立法犯罪圈和司法犯罪圈双重扩大的背景下，二元犯罪论体系的建构应当秉持怎样的立场，就成为了一个无法回避的问题。

第一，应当积极介入定罪量刑的全过程。相对于关涉量刑的刑罚论，以构成要件为核心的犯罪论显然是刑法理论更为基础的部分，因而成为刑法学研究的主战场。“行为—行为人”二元犯罪论体系的构建，从本质而言是将客观要素和主观要素予以结合，将不应当受刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外，自然不能满足于仅仅对刑罚裁量产生影响。然而，第二次世界大战以后在刑法学领域里兴起的综合刑法理论或并合主义刑法，无论在理论上还是在实践上，都只是刑罚部分的并合与折中。在犯罪论部分，行为主义思想超越于行为人主义，实行的仍然是行为主义的定罪机制，并没有实行并合。刑罚部分的并合，其结果只能体现在量刑的轻缓上，犯罪行为和犯罪人的标签仍然存在，无疑是一种存在缺憾的并合。从刑事程序法的角度而言，在有罪证据不足的情况下应当是宣告无罪而不是降档处理，因此司法实践中存在的“疑罪从轻”现象曾经引发学界和民众强烈的批判和质疑。从刑事实体法的角度而言同样如此，对于缺乏主观要素的行为应当直接阻却犯罪成立，而不是通过刑罚的轻缓来掩盖实质的不公正。尽管刑事实体法与刑事程序法遵循的是不同的逻辑体系，前者是通过“往返于规范与事实之间”进行解释和判断，后者是运用证据和认定事实的规则，但在“尊重与保障人权”的宪法框架下，“有利于被告人”的法理是相通的。当法律出现空白模糊地带或者无法证明行为人具有应罚性时，理应由国家的刑罚权作出让步，朝向有利于当事人的方向进行解释，这一原则应当贯穿于定罪量刑的始终，不利于被告人的“量刑反制定罪”应当是受到严格禁止的。

第二，应当遵循先客观后主观的进路。分处于立体的阶层式犯罪论体系和平面的四要件犯罪论体系之下，大塚仁教授在该当性、违法性、有责性中分别嵌入人格因素，形成了独具特色的“人格刑法学”理论；深受其影响的张文教授等人则主张将客观行为与人格因素进行区分，构建“客观的危害社会行为＋主观的犯罪人格”的二元的定罪量刑机制，只有同时满足行为要素和人格要素这两个条件，才能认定行为人构成犯罪。在“行为—行为人”二元犯罪论体系之下，自然需要考虑客观因素和主观因素何者为先的问题。从刑法的自由保障机能出发，脱离行为基础的人格因素并不是刑法的评价对象（而且也不会成为其他法律部门的评价对象）。虽然从犯罪发生的过程来看，是先有主观心理活动后有客观外在行为，但是对于犯罪行为的评价只能是在事后从客观结果出发。假如将对于主观因素的评价置于客观因素之前，势必造成认识论上的混乱，甚至倒退回仅以“人身危险性”论罪的泥潭。司法机关在认定是否构成犯罪的时候，首先纳入评价视野的仍然应当是客观要素。只有当客观行为具有社会危害性且违反了法律规定，才能在此基础上对行为人的人格因素进行评价，判断其是否达到需要刑罚处罚的程度，对于不应当处罚或者不需要处罚的则排除在犯罪圈之外，即“行为入罪、人格出罪”。

第三，应当兼顾一般预防与特殊预防的需要。刑罚的适用应当同时具备应罚性和需罚性两个条件，即“行为人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性”。在当前犯罪圈扩张尤其是大量法定犯出现的背景下，刑罚的正当化根据早已不再是简单的“善有善报、恶有恶报”。相比于刑罚的报应性，更应当关注刑罚的预防目的，即旨在教育社会大众的一般预防和防止行为人再次犯罪的特殊预防。“行为—行为人”二元犯罪论体系要求同时将危害行为和人格因素纳入评价视野，恰恰呼应了一般预防和特殊预防的需求。就危害行为与犯罪人格的关系而言，“原则上危害行为和罪责能够说明人身危险性，即只要存在危害行为和罪责，就推定行为人具有人格危险性；例外的情况下，两者之间也可能出现不一致的地方，即危害行为和罪责大，人格危险性小或相反”。因此，在决定是否需要适用刑罚、适用何种刑罚时，既要做好一般预防和特殊预防的平衡，又要防止出现负效益。从一般预防的角度来说，要摒弃只看行为不看行为人的法律机械主义倾向，其所得出的构成犯罪（尤其是对应重刑）的结论，将明显超出普通国民的合理预期，脱离民众认同的基本价值观念，违背大众对于法律的朴素情感，反而有损法治权威。从特殊预防的角度而言，不具有人格危险性的法益侵害行为其再犯的可能性极低，通过民事、行政手段进行规制完全可以达到目的，此时再施加刑罚无疑是将行为人作为预防犯罪的工具，刑罚效果将适得其反。

（三）我国二元犯罪论体系的实现路径

尽管从行为人刑法的理论缘起来说，龙勃罗梭的“天生犯罪人论”显然已经不能被现代社会所接受，但是我们可以从中看到其背后所蕴含的价值逻辑。行为人刑法所意欲达到的目的在于，“对于虽未被确定已有犯罪行为但其举动有极大社会危险性之人，为防其将贻害于社会，于此而畀法官以酌科刑罚之权……对于生活在犯罪边缘，堪认为已形成反社会性格之人，不待其实施犯罪，即施以保安处分……凡此诸端，皆为现行的行为刑法所不能加以解决者”。学者们“虽主张以行为人性格为对象以厘定其责任，惟并不排斥对行为之斟酌，亦即关于其行为所惹起一切客观事实，当然亦作为论定责任之重要依据。”因此，行为人刑法的初衷是对于行为刑法的缺陷行补救之道，而并非是要替代行为刑法。正是在这个意义上，“传统的、正宗的、原初的行为人刑法思想，是将行为人的人格因素限制在刑罚论的部分，而在犯罪论的部分则始终坚持行为刑法”。

然而，近年来我国刑法理论的发展以及刑事司法的实践告诉我们，“行为人刑法的逻辑已经润物无声地潜入我国刑法体系，不仅在其传统的刑罚裁量领域巩固其作用，而且开始对构成要件的判断、犯罪的认定发挥其实质性的理论指引机能”。例如2011年《刑法修正案（八）》扩大了盗窃罪的入罪门槛，在“数额较大”“多次盗窃”之外，增加了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三种独立的入罪情形，实施该三种行为无需达到数额上的要求即可构成犯罪，其中“扒窃入刑”旨在打击以扒窃为业的惯犯，引起了学界和实务界的较大关注。再如，刑法对于走私普通货物、物品罪的起刑点，原先仅有偷逃应缴税额的规定，《刑法修正案（八）》将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”作为独立的入罪条件。与“扒窃入刑”相似，“三次走私入刑”无需达到偷逃应缴税款金额上的要求，如此一来，以小额多次走私为业的“水客”就被纳入了刑法制裁的范围。刑法中的“多次”往往作为法定刑升档的依据，“三次走私入刑”则将“多次”作为入罪的门槛，突破了原先对于金额的限制。诸如此类为了严密法网而在刑法分则中增加的特别规定，既可以视作行为刑法自身构成要件模式的多样性扩展，同样可以理解为立法者吸纳了行为人刑法的合理内核，进而对行为刑法所作的必要补充。

行为人刑法理论的发展历程告诉我们，要发挥行为人刑法思想的积极作用，仍然应当以行为刑法为底色，将行为人刑法的合理内核嵌入其中，而不能是相反。而且，将行为人刑法的思想纳入犯罪论体系，不应当仅仅服务于立法的入罪需要，更应当在司法实践中发挥其出罪的功能。通常情况下，行为的社会危害性的大小，与行为人的人身危险性是成正比关系的，而刑法中的人身危险性即可视为人格因素的镜像。也正是在这个基础上，社会危害性的大小决定了预防必要性的大小，进而决定了刑罚处罚可能性及其程度的大小。然而，存在犯罪行为即存在犯罪人格，乃是一种法律上的推定，尽管在绝大多数情况下的确如此。但如果具体到某些个案中，当有理由认为危害社会的行为并非是在犯罪人格的影响下实施的，那么人格因素非但不能成为构成犯罪的理由，反而应当发挥其出罪的功能，否则就容易出现明显不合理的处理结果。因此，在案件处理过程中应当以行为为基准，同时将人格因素纳入考量范围，以区别于传统的行为刑法；应当遵循先客观后主观的方法，不能仅以存在所谓的人格因素就加以刑罚处罚，以区别于激进的行为人刑法。当危害社会的行为已经发生，但显然缺乏人格因素的，应当以实质解释的立场予以出罪。

当然，这里存在一个需要明确的问题，即是否只要缺乏人身危险性，无论多严重的危害社会行为都可以作出罪处理。对此，“缓和的人格出罪说”认为，只有在行为的社会危害性刚好达到构成犯罪的程度时，人格才具有出罪功能。“激进的人格出罪说”则认为，人格在出罪方面发挥的是不受行为限制的一票否决权。前文已述及，构建“行为—行为人”二元犯罪论体系，应当兼顾一般预防和特殊预防的需要。然而，假如将“人格出罪”的适用范围放宽至所有犯罪，包括那些性质恶劣的自然犯罪，则是完全忽略了刑罚的报应性质，与普通公众的刑罚观念产生极大的冲突，也就不可能起到预防犯罪的效果，更谈不上公平正义的实现。而且，“激进的人格出罪说”需要以精准的人格测量技术作为适用前提，但是现阶段对人格的精准测量在技术上似乎仍然是不可能完成的任务，也是有限的司法资源所无法承受的。因此，应当采取缓和的人格出罪说，即人格的出罪功能只限于社会危害性刚好达到犯罪的程度。

当前我国司法实践中采用的是“四要件”犯罪论体系，相比于将有责性作为单独考量层面的“三阶层”论，我国刑法条文本身无法直接涵射人格因素。因此，在处理行为在客观上侵害了法益但显然欠缺人格因素的案件时，需要司法者运用好刑法的情理性条款。情理性条款是与确定性条款相对的概念，是民众认同的基本价值在刑法中的体现，它们指导和制约着刑法适用的过程。刑法的情理性条款包括第13条“但书”、第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”、第63条第2款在法定刑以下判处刑罚等。

其中，“但书”条款用于出罪，另外两条则作为减轻量刑的依据。对于司法人员来说，运用好情理性条款的难度显然要大于确定性条款的适用，这不仅是对专业知识和法律智慧的考验，更需要社会阅历和人文素养的积淀。2018年6月，最高人民法院发布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发［2018］10号）。根据该《意见》的要求，裁判文书在阐明事理、释明法理、讲究文理之外，还要“讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观。”“对于宣告无罪、判处法定刑以下刑罚的案件，应当强化释法说理。”因此，运用好刑法中的情理性条款，加强法律文书的释法说理，是构建“行为—行为人”犯罪论体系的有效途径之一。

然而，能否运用好刑法的情理性条款，既受制于司法人员的法律素养，也在一定程度上受到当地司法环境的影响。而且，情理性条款的适用是为了追求个案公正，其应当是作为一种例外而存在，适用过度非但无助于维护法治权威，反而会带来法律秩序上的混乱。面对千差万别的案件类型，无论是“但书”还是“不需要判处刑罚”，亦或是“法定刑以下判处刑罚”，看似“万能”的条款显然无法单独承担起构建二元犯罪论体系的任务。但是，有权机关发布的关于类案的司法解释、会议纪要、问题批复等，作为具有法律效力的文件，有助于司法人员分别从行为、行为人的角度作出更为全面的评判。

例如，根据《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉［2017］14号）规定：“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”

再如，根据“两高”《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（2018年3月30日起施行）的规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口动能比较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

又如，根据“两高”和公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发［2021］22号）的规定，对于诈骗犯罪集团的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，依法从严惩处。但对于从犯，“特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”。

类似上述这些司法解释、会议纪要、问题批复，其制定目的就在于对法律适用具体问题所做的补充说明和特别提示。在现行的法律框架之下，以此为依据将行为人的人格因素作为出罪的理由，不失为解决问题的良策。构建“行为—行为人”二元犯罪论体系，实现“人格出罪”的目的，除了需要司法解释等规范性文件的实体性规定，还需要人格调查、品格证据、暂缓起诉等诉讼程序规定的支撑，需要“两高”编纂发布相关指导案例以确保法律的正确和统一适用。对于案件作出公正恰当的评价，需要全面考察案件事实本身、行为人的人格因素乃至所处社会之环境，这不仅依赖于刑法学的理论探讨与实践，还需要刑事政策学、刑事诉讼法学、刑事侦查学乃至犯罪学的加入。