宋健：我国驰名商标制度的反思与修正

一、问题的提出

驰名商标（well-known trademark）是指为相关公众所熟知的商标，[1]体现出经长期经营的商标所累积的较高市场知名度与声誉。但2013年《商标法》第三次修正增加规定“不得宣传条款”，即第14条第5款：“生产、经营者不得将'驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，这显然是为了纠正之前相当时期内存在的驰名商标“异化”现象。

而实践中，早在2009年最高人民法院（简称“最高法院”）在相关司法解释中就已经确立严格“按需认定”的原则。[2]在此之后，司法认定驰名商标的标准堪称严格甚至严苛。根据最近广州知识产权法院发表的报告，通过对2016-2020年广东省高级人民法院、广州知识产权法院等法院审理的146件驰名商标民事侵权案件进行实证研究，其中针对“关于目前司法实践对驰名商标认定标准的高低”的问卷调查，律师群体和企业知识产权管理人员中认为认定标准“过高”和“比较高”的比例分别为60.27%和 61.66%；而从法院裁决结果看，认为有必要进行驰名商标认定的占比为36.99%，而认为没有必要进行驰名商标认定的占比为63.01%。[3] 以上数据表明，法院最终支持权利人诉请认定驰名商标的比例尚不足四成，反映出司法实践中对于驰名商标认定标准的严格把控，对此学界也有相关的反思与探讨。[4]

对于是否应该认定驰名商标，有时在个案中也明显可见司法的某种“困惑”，即究竟是认还是不认？不过近期的变化是，认定商标驰名的案件有所增加。最近，商标法第五次修正已经启动，其中涉及驰名商标条款的修订。本文旨在通过回顾我国驰名商标制度的历史沿革，梳理司法严格“按需认定”驰名商标的实践现状，反思我国驰名商标制度存在的问题，以期推动司法认定驰名商标回归事实认定的理性，并为构建更为合理的驰名商标制度，即统一驰名商标同类保护和跨类保护的标准提出相应的修法建议。 

二、我国驰名商标制度的历史沿革

追溯我国驰名商标制度的发展历史，有助于深刻理解驰名商标制度及其实践在我国的历史走向。

我国1982年颁布商标法时并未规定驰名商标制度，驰名商标保护的实践始于1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）。因涉及“如何按照公约的要求保护驰名商标的问题”，原国家工商管理局采取了积极保护驰名商标的态度。1987年8月，国家商标局在商标异议程序中认定美国必胜客国际有限公司“PIZZA HUT ”商标及屋顶图形商标为驰名商标，这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。1996年8月，原国家工商管理局发布《驰名商标认定和管理暂行规定》，明确国家商标局负责驰名商标的认定与管理工作。2003年4月，国家工商总局发布《驰名商标认定和保护规定》，进一步明确国家商标局和商标评审委员会可以在商标异议、注册商标撤销和商标管理过程中认定驰名商标。

同期，人民法院在个案中开始对驰名商标作出认定，尽管对此曾存在争议，但鉴于这是国际通行做法，“我国学术界也取得了人民法院有权在个案中认定驰名商标的一致性意见”。[5]在2001-2002年期间，最高法院先后发布关于网络域名纠纷案件、商标民事纠纷案件相关司法解释，[6]初步确立了驰名商标个案认定、被动认定和按需认定的司法认定原则。但此时，“按需认定”原则的具体内容并不明确，只是提出“原告未提出主张的，或者根据案情无需对商标是否驰名予以认定的，人民法院不予认定。”[7]

为了满足中国加入WTO的要求，2001年商标法第二次修正从立法上正式引入驰名商标制度。其中，第13条区分驰名商标是否在中国注册，分别给予不同范围的保护：（1）就相同或类似商品申请注册的商标是复制、募仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；（2）就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、募仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的权利可能受到损害的，不予注册并禁止使用。上述规定，意味着未在中国注册的驰名商标可以获得同类保护，已注册驰名商标可以获得跨类保护。

但是，自我国2001年商标法正式确立驰名商标制度后，以行政认定为主导的驰名商标认定逐渐偏离了初衷，一是由政府主导的驰名商标认定演变成“政绩”工程，使得驰名商标保护非正常地承载了其他意义；[8]二是驰名商标认定开始超越个案保护的意义，而主要被应用于企业的广告宣传。此外，驰名商标司法认定中也出现为获得认定而虚假诉讼的情形。上述种种异化现象，使得驰名商标认定制度遭到社会的普遍质疑和诟病。[9]

出于规范驰名商标司法认定工作的考虑，最高法院于2009年发布了驰名商标司法解释。在该司法解释中，首先是明确商标是否驰名属于事实认定；其次是明确驰名商标“按需认定”即认定驰名商标“必要性”的具体适用条件，概言之，一是驰名商标司法认定实行“双跨类”机制，即跨类别保护与跨字号保护；二是商标是否驰名实行“双不审查”限制 ，即同类保护不审查与商标不近似不审查等。[10]至此，最高法院通过司法解释确立了驰名商标严格“按需认定”原则，且在个案中对于认定商标驰名的需要专门阐述认定“必要性”的裁判理由，而之后2013年商标法修正则进一步增加“不得宣传条款”。

综上，我国驰名商标制度历经加入国际公约——驰名商标认定实践先行——2001年商标法修正立法规定驰名商标制度——驰名商标认定出现异化现象——2009年司法解释确立严格“按需认定”标准——2013年商标法修正增加“不得宣传条款”等发展过程，此为我国驰名商标制度及其实践现状的历史背景。

三、我国驰名商标司法实践现状梳理

客观而言，驰名商标适用严格“按需认定”原则，对于矫正特定时期驰名商标异化现象具有积极作用，但也难免“矫枉过正”。原因是....

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