金镝观点 | 董事、高管违背忠实义务的法律救济

董事、高管忠实义务纠纷在实务中较为常见，公司在董事、高管违背忠实义务的情况下如何进行有效救济是一个十分重要的问题。《公司法》赋予公司以归入权进行救济，但由于归入范围的有限性和归入数额证明的困难，行使归入权往往不足以弥补公司遭受的损失。为此，《公司法》还规定了违背忠实义务的损害赔偿请求权，本文结合司法实践中的判例，对归入权及其与《公司法》第149条的损害赔偿的适用关系作出分析。

1、归入权的概念及其性质

我国《公司法》第148条规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。由此可将归入权定义为“公司对于公司内部负责人违反法律规定的忠实义务情形而取得的收益，主张该收益为公司所有的权利。”其本质是法律赋予公司在利益受到损害时的一种救济权。

有关归入权的性质，学界有形成权说和请求权说。前者将归入权定性为形成权，因为公司对违反法定忠实义务情形而获取收益的董事、高管等负责人作出的单方归入利益意思表示，该收益的所有权发生法律转移的后果，行使公司归入权并不需要公司对该收益具有原始权利。后者认为，公司不能依自己的意愿直接取得该利益，而必须依赖义务人履行义务，因而更符合请求权的特征。本文认为归入权实质上是一种请求权，其基础权利是公司对董事、高管的信赖权利，也是董事、高管对公司的忠实义务。如果董事、高管没有违反忠实义务，则归入权也丧失了行使的前提。

2、归入权范围的确定

归入权的范围应是董事、高管因违背忠实义务而取得的个人收入。归入的董事、高管的个人收入应是其违背忠实义务所得，即该个人所得和其违背忠实义务之间存在因果关系，非因违背忠实义务所得的收入不属于归入权的范围。另，董事、高管违背忠实义务，他人因此受益的，董事、高管的个人所得属于归入权的范围，但他人因此获得的利益不属于归入权的范围。后者在实践中往往引发很大的争议，即董事、高管另行任职的公司因涉案纠纷获得的收益是否属于归入权的范围。如在“北京天天洁保洁服务有限公司与陈桂云损害公司利益责任纠纷案”中，上诉人称陈桂云成立的合利净达公司谋取属于天天洁公司的商业机会，并主张根据《公司法》第148条将合利净达公司的营业收入计算为陈桂云应赔偿给天天洁公司的款项金额。法院明确指出，陈桂云违反该条规定所得的收入与合利净达公司的营业收入并非同一法律概念，因此，合利净达公司的营业收入并不属于归入权的范围。由此可见，主张关联公司（本文指违背忠实义务的董事、高管另行任职或控制公司）所得利益为原公司所有在实践中通常得不到支持。但如果能够证明公司董事、高管通过该投资行为产生了收益，则收益部分应划入个人所得。

3、当归入责任数额不足以覆盖公司损失时，可继续请求赔偿

公报案例中一审江西高院关于这两者之间关系的分析为原告公司主张归入责任后仍不能弥补损失时，对超出归入责任的损失部分，仍可以第一百五十条主张赔偿（现行一百四十九条）。此案中最高院因为主要争议事实认定错误撤销了一审判决，认为江西高院并无适用归入权的余地。但作为少有的审级较高的案例中出现对两条的衔接适用做出论证的裁判，该案一审江西高院的观点值得参考。

该案一审江西高院认为“故原告既可以依据《公司法》第一百四十九条（现行一百四十八条）的规定，要求被告将其从该商业机会的所得归入目标公司；也可以根据该法第一百五十条（现行一百四十九条）的规定要求被告向目标公司承担赔偿损失的民事责任。在追究一百四十八条的归入责任之后还未能填补损失的，对于未能填补的损失部分，仍然可以要求赔偿。原告一个诉请是要求承担5800万的赔偿，另一个诉请是追究归入责任，即因被告违反忠实义务所以将其收入归入目标公司。然而在本案中，原告未能举证损失额，也未能举证证明损失大于归入责任的金额。虽然最高院否定了商业机会侵夺的事实因而无归入责任适用的空间，但是江西高院关于认定第一百四十八条和一百四十九条的逻辑关系上还是具有一定的参考价值。

从江西高院对于本案的裁判观点来看，其的确存在将一百四十九条的“损害填补”作为侵权人的首要侵权责任的认定，因而才会出现权利人还未举证损失大于“归入责任”数额时，就在法律适用层面上肯定了“归入责任”无碍“损害填补”的思路。本文认为，在一百四十八条属于预防性损害赔偿责任的前提下，依然可以采用预防性与填补性损害赔偿并用的思路。可以将一百四十八条和一百四十九条分别看成是预防性损害赔偿和填补性损害赔偿，因而该案就是对这两种侵权损害赔偿功能同时实现的尝试。

4、当“归入责任”数额能够覆盖"确定的损害"时，第149条缺乏适用前提

对于上述案例，从江西高院的判决理由——“在追究一百四十八条的归入责任之后还未能填补损失的，对于未能填补的损失部分，仍然可以要求赔偿”可以推断，当追究“归入责任”后已经能够覆盖公司损失的，就不存在需要填补的损失了。因为根据完全补偿原则，当损失已经被完全的赔偿，权利人再对同样的损害主张赔偿，就会违反损害赔偿中“禁止得利”的原则。

理解归入权的含义和性质，厘清其与《公司法》第149条规定的损害赔偿的关系对维护公司利益意义重大。有利于在实践中针对不同的案件设计切实可行的诉讼策略，从而最终获得法院的支持。