admin 百科大全 2022-12-29 19:09:28

少数股权收购若干法律实务问题梳理

来源：法律与投资公众平台

01 | 经营者集中申报问题

02 | 国有股权的交易程序问题

03 | 未参与交易的小股东问题

04 | 卖方签约主体问题

05 | 交割先决条件问题

06 | 交割前损益归属问题

07 | 交割和交接事项问题

08 | 交割后事项问题

09 | 从卖方视角看交易风险

10 | 结语

导言：相较于控股权收购交易而言，少数股权收购系指由大股东收购小股东所持合资公司的剩余部分或全部股权。少数股权收购的情形，往往基于小股东的退出诉求（put option），或是基于大股东对公司剩余股权的购买权（call option）。为保证少数股权收购交易的顺利进行和交割完成，实践中是否有需要买方或卖方特别注意的法律实务问题呢？

一、经营者集中申报问题

少数股权收购案，是否可能涉及经营者集中申报的问题？

交易双方往往会误认为，由于少数股权收购通常未发生实际控制人变更，故不需要履行该申报程序。然而，我国现有法律法规并未排除该类交易情形之下的申报要求。我国《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等均规定，经营者集中情形，既包括“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”，也包括“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。而《关于经营者集中申报的指导意见》中又明确：“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权”。基于上述规定，如果某合资公司原有两个股东（且分别有董事委派权），少数股权收购交易完成后，大股东持有公司100%的股权，大股东对合资公司的控制权可能涉及从“共同控制”变为“单独控制”。

实践中，不乏相似的申报案例。例如，在国家反垄断局公示的“日本株式会社荏原制作所收购烟台荏原空调设备有限公司股权案“中，大股东和小股东分别持有合资公司原60%和40%的股权，交易完成后，大股东持有公司100%的股权，大股东对合资公司的控制权涉及从“共同控制”变为“单独控制”的过程。

另一个问题是，如果少数股权收购案件进行经营者集中申报，是否必然适用简易程序？

这又是实践中容易被误解的问题。实际上，《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》中明确了适用简易程序的六大类情形。股权收购交易并不会因为交易金额或股权比例变化很小而适用简易程序。简易程序往往与参与集中的经营者市场份额情况等因素相关。

因此，对于少数股权收购交易的双方而言，应提早确定经营者集中申报的问题及工作，合理设定交易完成所需时间预期。如果交易应适用普通程序，则双方需要充分考虑到交易周期可能被大幅拉长的风险。

二、国有股权的交易程序问题

如果少数股权收购交易涉及到国有股东作为卖方，对于该卖方而言，其向大股东出售国有股权需要根据有关规定进场公开交易，而不能私下直接实施交易。

但若买卖双方确实未履行相关挂牌交易程序，是否可能影响交易行为效力或造成其他不利影响？具体可参见本公众号另一篇分析文章《国有股权转让协议之法律效力问题研究》。

三、未参与交易的小股东问题

在笔者曾参与的某个交易中，一家中外合资企业的股东有3名，其中一名小股东向大股东出售公司股权，而另外一名小股东则作为中立方不参与交易；但同时，合资公司的章程及合资经营合同均规定，股权转让需全体董事一致同意方可进行。那么，在未能取得合资公司全体董事一致同意（尤其是无法取得另一名小股东委派董事同意）的情况下，少数股权收购交易的买卖双方之间直接实施的股权转让行为及签订的转让协议是否有效？

对于一家中外合资企业而言，如其仍按照原有法律体系下设置内部治理机构，即不设股东会，中外各方分别委派之董事组成的董事会为合资企业的最高权力机构。那么，合资公司的章程

中设置上述关于股权转让限制的规定，是否合法有效？

针对上述类似问题，在(2020)沪0115民初81228号案件（上海浦东法院典型案例）中，法院认为，公司章程的限制性规定应属无效，案涉股权转让行为不应以全体董事一致同意为交易前提，主要理由在于：

（1）中外合资企业，设立和经营既要符合我国法律对中外合资经营企业的特殊规定，也要符合我国公司法的一般规定和基本精神；

（2）《公司法》虽赋予了公司股东自主决定股权转让事项的权利，亦即公司股东可以通过公司章程对股权转让进行一定的限制，但是限制不等于禁止，限制必须符合立法目的和不违反法律的强制性规定；

（3）股东享有的股权是一种财产性权利，任何财产权皆具有处分权能，公司章程对股权转让的限制不得违反财产权的本质；如果公司章程通过其他条件和程序的设置，实际造成股东股权转让极度困难或根本不可能，则因违反《公司法》的强制性规定而无效；

（4）本案被告的公司章程约定股东转让股权必须经董事会一致同意方能转让，该约定明显比公司法规定的经其他股东过半数同意的规定苛刻；同时，在董事反对股权转让时，被告公司章程未约定转让股东的救济程序，使转让股东的股权转让目的落空，实质上无法通过转让股权退出公司经营，显然有违公司法的规定。

上述案例虽然探讨的是外商投资企业，但是对于内资企业而言，显然仍有借鉴意义。司法实践中，对于公司章程限制股权转让的规定是否有效的问题，存在不同的裁判观点。部分法院认为限制股权转让的公司章程规定有效。例如，在(2020)最高法民终1224号案件中，案涉公司章程规定，股东对外转让股份，应取得其他股东事先一致同意，最高人民法院对该章程规定的效力持有肯定态度。

但不管如何，笔者认为，为了减少交易的不确定性风险以及保障交易的顺利实施，买卖双方应在交易文件中明确，拟议交易应当取得另一名中立小股东及其委派董事的事先同意，并以完成公司章程规定的相关表决和审批程序为前提条件。

四、卖方签约主体问题

虽然少数股权收购交易主要涉及到买卖双方，交易文件的签约方也主要是买卖双方，但如果卖方/小股东的身份为合伙企业或公司，通常需要考虑是否将卖方/小股东的实际控制人同时列为签约方。

这样安排的好处在于：（1）小股东退出后，大股东可能会要求其履行竞业禁止义务，显然，由小股东及其实际控制人同时在协议中作出相关承诺并披露完整的关联公司名单，会更妥当；（2）针对交易失败或终止的情况下，如果大股东需要主张返还交易价款，实际控制人可承担连带责任。

五、交割先决条件问题

在控股权收购交易中，交割先决条件更多时候是买方设置给卖方负责完成的一些义务；而在少数股权收购交易中，则往往未必如此。卖方作为公司的小股东，通常而言其对公司的经营管理和控制力是相对有限的，因此，买方不大可能设置太多由卖方负责完成的交割先决条件。即便设置了部分条件，该等条件也应有非常明确的认定标准、避免双方产生认定层面的纠纷。

其中，站在买方角度而言，建议由卖方完成的一项重要先决条件是，其委派或提名的合资公司的董事、监事和其他核心员工应已向相应的合资公司提交辞职信，并书面确认其对任何合资公司无任何未结的索赔主张、不存在任何应结未结之费用。

六、交割前损益归属问题

少数股权收购交易的完成同样受限于一些不确定性因素，比如前述经营者集中申报程序等，因此，实际交割时点有可能相较于买卖双方的预期更长，甚至可能出现跨年的情形。在此情况下，建议买卖双方在交易文件中就交割日前的损益（尤其是未分配利润、年度分红等股东收益）的归属和划分问题予以明确约定。

那么，如果交易双方未就上述问题进行明确约定呢？

对于该问题，具体可参见本公众号另一篇分析文章《股权转让交割日之前的分红等股东收益，约定不明时应归哪方享有》。

七、交割和交接事项问题

由于小股东对合资公司的经营管理和控制程度有限，因此，除了配合办理政府审批、工商变更等事宜外，卖方在交割过程中需要完成或配合交接的事项并不会太多。

尽管如此，对于买方而言，其需要关注合资公司原银行账户、相关重要业务合同的签字人/授权人是否涉及卖方指定的人员，如涉及，买方应要求卖方配合在交割前或交割时变更为买方指定人员。另外，买方应关注小股东或其指定人员是否掌握了部分公司技术秘密、商业秘密和公司其他核心信息和资料（比如配方、客户档案等），交易文件中应对相关交接事宜予以明确约定。

此外，买卖双方还需要就合资公司与小股东之间、大股东与小股东之间已签署的相关重大合同予以明确处理。例如，合资公司可能与小股东或其指定人士签署了管理服务协议或类似文件，买卖双方交易前应注意审核和关注该类协议文件的条款。其中，买卖双方应明确何时终止该等特殊协议，包括何时终止服务的提供、费用结算的截止时间点等。

八、交割后事项问题

首先，如前所述，卖方可能需要向买方承诺履行竞业禁止义务，这其中涉及到限制期限、限制地域等方面的商业谈判；另一方面，站在买方角度，就违约责任方面，建议就卖方每次违约行为明确约定固定比例或金额的违约金，以便于买方追责。

其次，站在买方（大股东）角度，建议交易文件中明确约定，交割后双方同意互不提出其他权利主张，协议中另有约定的除外。这是因为，合资公司原本的管理权和控制权可能基本掌握在大股东手中，合资公司交割前行为涉及的潜在责任、处罚、债务等更多应归咎于大股东，因此，为防止后续小股东提出任何异议或索赔主张，大股东有必要在协议中增加上述约定。

第三，交割后买卖双方可能在其他方面有商业合作。为此，也可以在交易文件中明确约定，双方同意基于友好关系的原则，在其他特定业务领域继续维持现有业务关系，并积极展开相应合作。

另外，由于交割事项涉及的商委、工商、税务、外汇等不同政府部门的相关手续所需时间较长，因此，买方可以要求卖方承诺，在交割日后的一定期限内，卖方仍应善意、积极地配合办理相关手续、配合处理与卖方相关的其他事项。

九、从卖方视角看交易风险

前文更多是从买方视角探讨有关话题，若站在卖方（小股东）的角度，少数股权收购交易应防范哪些主要风险？

笔者认为，对于小股东而言，其可以将少数股权收购交易视作一个类似于大股东向其作出的股权回购承诺。关键问题在于，双方应约定达到什么条件后，大股东就要按照约定价格“回购”小股东所持公司股权。因此，交易双方签署一份完善的股权收购框架协议或其他类似的主协议非常重要，而工商部门备案的股权转让协议是否需要提前签订、工商变更手续何时完成，并不会实质影响交易。主协议中可以约定，如果大股东不配合按约定条件、约定期限签署具体股转协议和配合办理工商，则回购价款全部到期应付，小股东收到全部款项后才配合办理工商，将签署具体股转协议和办理工商变更的义务转嫁到大股东身上。

在具体的付款节点安排上，为了保障小股东的利益，主协议可以约定，股权转让及股东变更登记材料一次性提交给市场监督管理局之日，大股东应支付部分价款；但如果因为大股东或其他股东原因未配合签署或提交相关材料或有其他拖延行为，且在小股东催促后特定期限内仍未配合的，则在该等期限届满之日大股东仍有义务支付相应价款。同理，小股东股权全部变更登记至大股东名下之日，大股东应支付部分价款；但如果因为大股东或公司其他股东未配合或有其他拖延行为等导致变更登记迟延，且在小股东催促后特定期限内仍未完成变更登记的，则在该等期限届满之日大股东仍有义务支付相应价款。此外，若大股东未配合按约定期限支付任何一期股权转让价款的，且经小股东催促后乙方在特定期限内仍未足额支付的，小股东有权要求大股东向其立即无条件付清剩余全部款项。

此外，如果涉及三个或以上股东数量的情形，出售股权的小股东/卖方为了维护自身利益，还可考虑未来大股东如果收购其他小股东所持公司股权，价款是否可能明显过高从而造成不公平对待？就此卖方可要求在主协议中约定，自交割日后特定期限内（比如12个月），大股东及/或其关联方收购合资公司其他小股东所持任何股权的，其对应价格或对应的公司整体估值原则上不应高于大股东本次收购小股东所持公司股权时的价格或对应的公司整体估值，否则大股东同意无条件向小股东以现金方式补足差价部分，将补偿金无条件支付至小股东指定的银行账户。

就笔者曾代理小股东退出的案件，即便小股东提出了相关合理商业诉求，但由于大股东未能接受或者基于对小股东的不信任，交易也曾陷入僵局。可见，少数股权收购案件，有时也并非想象的那么顺畅和直接。

十、结语

基于上述内容，笔者认为，少数股权收购交易项目涉及的法律实务问题有时也可能是复杂、棘手的。正确认识交易涉及的监管限制，厘清交易双方各自的诉求，并在交易文件中合理设计平衡双方利益的条款，显得非常重要。

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