12月15日，由安徽省高级人民法院指导，安徽省铜陵市中级人民法院主办，安徽省铜陵市法官协会、安徽省铜陵市义安区人民法院协办的“第七届皖江知识产权司法保护研讨会”在铜陵成功举行。来自知识产权领域的专家学者围绕“不正当竞争行为（包括混淆、虚假宣传、商业诋毁等）的法律规制”主题进行了交流分享。在会上，江苏省高级人民法院知识产权庭汤茂仁庭长围绕“虚假宣传与商业诋毁的认定”主题发表演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是演讲实录。
首先我要讲的第一个问题，就是不正当竞争行为的类型化分析。我个人认为不正当竞争行为在反法当中归纳起来有两种类型，一种是具有权利基础的，也即权利人到法院起诉不正当竞争行为时，有相应权利依据，比如有一定影响的商品名称、包装、装潢，有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）等《反不正当竞争法》第六条或第九条所规定的这些情形，这种情况是有权利基础的。第二种类型是没有权利基础，最典型的就是虚假宣传和商业诋毁。虚假宣传则更为典型，相当于“王婆卖瓜，自吹自夸”的这种情况。通过跟别人相比较，来突出自身的产品或经营，采取不正当竞争手段提升了自己的竞争优势。而商业诋毁和虚假宣传还有一点区别在于，商业诋毁可能会直接针对对手进行诋毁，如果这里面涉及权利基础，那就是受害人经过长期积累而形成的商业信誉。我把这两种都归为没有权利基础，不同于《反不正当竞争法》第六条和第九条中规定的不正当竞争行为。那么就这两种行为而言，其相同点在于它们都是利用不正当、不公平的手段来提升自己的竞争优势，所以立法和司法机关均对这种行为进行规制，主要目的是维护诚信经营理念和公平竞争秩序，防止用不正当、不公平、不公正手段来提升竞争优势，保护消费者不受欺诈与误导。从构成要件上看，都有误导消费者或公众。《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。所以我认为误导、欺骗消费者，引人误解是一个核心的构成要件。如果单纯地从《反不正当竞争法》第八条条文上分析，似乎给人感觉是和引人误解相并列的还有一个虚假的宣传内容，是否不需要有造成误解的后果。但是从法律规范要件上来说，法律规范的后面就是欺骗、误导消费者，所以还是涉及引人误解。也即通过这种虚假宣传，造成消费者或相关公众产生了消费冲动，从而购买产品。误导消费者一般有几种情形：一种情形是虚假宣传引人误解；另一种情形是虽客观上可能是真实，但在未确定为真实之前进行宣传，造成了引人误解的后果；还有一种情形是使用极限词，比如“最”、“第一名”等词汇进行宣传，引人误解，使消费者认为其产品的经营是最佳的。因此，实质条件是引人误解，即便虚假但不引人误解，不构成虚假宣传。上述提到的第二种情况，即在未确定为真实之前进行宣传引人误解，最典型的一种是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）规定的“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”，有些现象或观点尽管可能事后经验证是真实和客观存在的，但仍未被定论之前，如果当做定论事实进行宣传，就可能引人误解。那么这两种不正当竞争行为的不同点一方面表现在受害人是否特定。商业诋毁的受害人是特定的，而虚假宣传的受害人可能是不特定的，可能是一类人，可能是同行业的其他竞争者。所以《反法司法解释》第十九条规定，当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。也就是说侵权者和不正当竞争行为的实施者是针对特定对象实施商业诋毁的，而虚假宣传则没有这方面的限制。如果损害了同业所有竞争对手的利益，理论上来讲所有的竞争者都可以提起诉讼。如果诉讼主体较多，可以采取公益诉讼、代表人诉讼等方式，这方面均可进行探索。但商业诋毁的受害人是特定的情况之下，原告也就是特定的。另一方面的区别是，是否需要有损失发生。我个人归纳认为虚假宣传从法律规范要件上分析，并没有要求其造成损失发生的相关要件，所以虚假宣传是一种“行为犯”，不需要造成实际损失发生，只要这种虚假宣传行为造成了相应的误导后果即可。《反法司法解释》第十八条规定：当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。从中可以看出，当事人主张违反了第八条虚假宣传规定，并且请求损赔偿损失的，要举证证明有损失存在，如果没有损失，只要求停止虚假宣传当然也是可以的。相比而言，商业诋毁相关法条前述已经写明，法条当中特别明确需要有一个后果，即损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉，造成了实际的损害，所以这个是构成要件上的区别。第二个要探讨的是个体信息不当使用产生的不正当竞争问题。其中也产生了相关争议：个体信息被用于隐蔽的不当的商业目的时是否构成不正当竞争？比如在司法实践中，因参与诉讼及裁判文书产生的法律争议。有一些个体经常进行诉讼但遭遇败诉，有些商业网站将其败诉的生效裁判文书置于网站当中向公众进行传播，此时主体向法院起诉不允许网站进行传播，被告往往抗辩称其传播的文书是中国法院裁判文书网公开的内容，作为公开的信息是可以传播的。同时在知识产权领域也发生了类似的情况，有一些经营者因为违法被行政处罚，或者被判决败诉，其竞争对手就将败诉文书或行政处罚文书置于公开的商业环境当中，并未进行其他的特别评价，仅仅是把文书置于商业环境当中，此时原告就向法院起诉称竞争对手公布文书的行为损害了其商业信誉，是一种不正当竞争行为。这些问题提出以后，就引发了我的思考，这种情况之下是否构成不正当竞争？当然在这些案件中，有的是客观真实的情况，因为生效裁判文书认定构成侵权，或经营者受到了行政处罚，或是被判决败诉，也没有引起相应的误导。但是我在思考一个问题，竞争对手主动把裁判文书置于网站当中，我觉得其确实有一些主观恶意的商业的目的，属于是一种不正当竞争的目的，客观的后果也会造成原告的客户群流失问题。在这种情况之下，这种对外公布的行为是否具有不当性？也即在正当与不当之间，存在着界限的逾越和界定问题。当然这个问题如果用非知识产权的思路去处理，比如西班牙法院曾经处理过被遗忘权问题，也就是一些事实曾在网上公布，很多年后都可以要求相关信息不在网上再次被公布，要求被遗忘。另外我国《民法典》第一千零三十六条规定，合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外。即对于自然人已经自行公开或者其他已经合法公开的信息，其他主体进行合理处理是不侵权的，但当自然人明确拒绝或处理该信息侵害其重大利益时，其他主体不可进行处理。我将其归纳为通知+删除规则，引用了避风港原则中的“通知-删除规则”这个名词概念。在通知之前，相关主体信息是公开的（主体可以是自然人，也可以是经营者），包括在裁判文书网上公开的相关信息等。其他主体可以进行相关处理，民法典规定可以。但如果有涉事主体发来通知，称这样处理对其利益是有损害的，不允许继续处理，此时我认为其他主体就不应当再继续处理。否则可能会涉及到侵权问题。是否可以考虑采取上述方式来界定行为的不当性，即使对这种行为是否构成不正当竞争还没有定论，但我个人总觉得这种经营者出于其不正当的主观动机，通过公开相关信息损害对方的名声或商誉，很有可能会导致客户资源的流失，我认为这个动机是有问题的。所以在互联网条件下，如果公众或相关企业能够换位思考，考虑到自己的行为是否会给对方利益造成损害，将更有利于社会治理，提高文明程度。那么这是否属于一个商业规则或商业道德问题，我觉得可能还会引发大家的讨论。从价值衡量上来看，个人信息主体对信息传播控制的权益显然高于已经合法公开的个人信息流通所产生的潜在财产权益，应更多考量个人信息主体对其个人信息传播控制的权利及其对个人利益影响程度的评判，即应尊重个人信息主体对于其已被合法公开信息进行二次传播的个人意愿，赋予其应有的选择权利。在有些案件当中，我们发现虚假宣传和仿冒行为在法律适用上可能存在一些不清晰之处。双象公司是知名橡塑机械制造企业，研发实力雄厚，拥有多项专利，相关创新成果多次在全国获奖，商标被评为省著名商标等。腾羽公司系双象公司原高管曹某辞职后创立，在业务和客户上同双象公司存在交叉。腾羽公司将光恒公司从双象公司购进后委托自己修理、改装的一台压延机铭牌更换成自己的铭牌，作为自己生产的产品供客户参观。同时，其在公司网站上大量使用双象公司厂区、产品、生产设备照片等对外宣传，并称是“从双象分出来的公司”。双象公司认为腾羽公司的上述行为构成不正当竞争，要求停止侵权、赔礼道歉，赔偿损失190万元。法院认为，腾羽公司通过“搭便车”，借用双象公司的市场声誉和影响力，通过更换铭牌，使用双象公司厂区、产品、设备照片等方式进行宣传，足以使相关客户将双方公司及其产品产生关联，将腾羽公司的技术能力与双象公司相提并论，不当获取竞争机会、提升竞争优势，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成仿冒及虚假宣传的不正当竞争。米其林公司出版发行的《米其林指南》及衍生的推荐、评定“米其林”星级餐厅、酒店产业，有110多年历史，在餐饮、酒店业具有极高的市场知名度与影响力，《米其林指南》是目前为止最权威的美食评选手册，其推荐评定的餐厅、酒店受到业内认可。食叁味公司在全国开设三百多家加盟店，其官网及实体店使用“一份吃得起的米其林牛腩”“小品牌坚持大理想、立志做米其林牛腩”等宣传标语，并通过卫视及网络媒体宣传介绍。米其林公司认为食叁味公司擅自使用“米其林”文字以及相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传等不正当竞争，故诉至法院，请求判令食叁味公司等停止侵权、赔偿损失。法院认为，《米其林指南》并未推荐食叁味公司及三不牛腩火锅店等加盟店。食叁味公司等明知《米其林指南》及米其林美食评级代表的权威性及美誉度，仍不当借用该声誉，在其官网及实体店铺招牌、店内装潢、菜单等处显著位置使用“一份吃得起的米其林牛腩”“小品牌坚持大理想、立志做米其林牛腩”等宣传标语，易使公众对其提供的牛腩商品产生不准确、不全面的错误认识，误解该商品具有“米其林”评定的星级品质或其他特点，误认为食叁味公司及其加盟店获得“米其林”认证或者与米其林公司存在特定联系等。该行为损害了其他经营者合法权益，影响公众消费决策以及“米其林美食星级”的评价标准，使其面临被贬低的危险，为食叁味公司带来不法利益或竞争优势，扰乱了公平竞争秩序，属于仿冒及引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。上述两个案件当中，案件一中被告宣传时引用了原告的设备、厂区的照片以及将原告产品铭牌换成自己的，另外在第二个案件当中，使用了原告享有较高知名度的米其林指南或米其林字样。这种宣传到底是属于虚假宣传，还是属于仿冒混淆行为，亦或是两者兼具？法院都同时引用了仿冒混淆和虚假宣传两个条文。我觉得这个可能是需要精细化去分析。到底是仿冒混淆还是虚假宣传行为，关键是看原告是否拥有一定影响的商业标识以及这些标识是否被被告使用，如果存在这种情形则属于仿冒混淆行为，如果不是，大多属于虚假宣传行为。还有一些案件被告在宣传过程中，将原告的信息、联系电话等放在其宣传网站上，让公众认为原被告之间具有一定的联系，我个人认为这些情形下的宣传其实是用来证明原被告之间存在一定关联度的证据，并不是认定其构成仿冒混淆还是虚假宣传的内容，只是一些辅佐证据。所以我认为某些行为到底是属于虚假宣传还是仿冒混淆，要进行具体的精细化的分析。（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
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汤茂仁：虚假宣传与商业诋毁的认定
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