法眼观判75丨最高院再审改判：个人以承包人代理人名义施工建设，但承包人认可发包人直接向该个人支付结算工程款的，应属借用资质

     方燕、王新军、郑妍

     2016年昌融达利公司将案涉框架楼及钢结构大棚工程发包展辉分公司。2016年6月6日展辉分公司向丁某出具授权委托书，展辉分公司的委托代理人丁某与吕某签订施工合同，工程施工合同中约定委派丁某为案涉项目现场展辉分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。施工合同签订后吕某组织人员、机械、材料进场施工。施工期间丁某等人为展辉分公司的委托代理人。案涉工程已于2017年11月实际交付使用。展辉分公司为展辉公司的分公司，现已注销。昌融达利公司、丁某、展辉公司均认可昌融达利公司已与丁某就案涉工程款进行结算，并向丁某支付相应工程款。

     吕某起诉，请求判令：展辉公司、丁某共同向吕某支付工程款24576871元及资金占用期间的利息；昌融达利公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任等。

     本案一审判决认为，展辉分公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程非法转包，且转包给没有资质的施工人吕某，其与吕某签订的《转包合同》违反法律规定，为无效合同。案涉工程未经过竣工验收，但发包人已于2017年11月底擅自使用，则转移占有之日为案涉工程竣工的日期。展辉分公司已被注销，展辉公司应当承担分公司的权利义务，现吕某作为案涉工程实际施工人，要求展辉公司作为转包人向其支付工程款合法有据。丁某虽向展辉分公司出具了承诺，借用展辉分公司资质，并承诺所有责任由其个人承担，但展辉分公司明确丁某为其公司的委托代理人，吕某要求丁某承担责任的诉讼请求不予采纳。一审法院判决：展辉公司向吕某支付工程款11879392.82元及利息；驳回吕某对丁某及昌融达利公司的诉讼请求。

     本案二审判决认为，展辉分公司与昌融达利公司签订工程施工合同时，丁某是展辉分公司委托代理人，亦是合同约定的展辉分公司项目代表。丁某将工程转包给吕某，展辉分公司未提异议，吕某有理由相信丁某的转包行为系代表展辉分公司的行为，相应后果应由展辉分公司承担。昌融达利公司于2017年11月擅自使用案涉工程，视为工程质量合格，吕某有权参照合同约定要求展辉分公司支付工程价款。展辉分公司已被注销，其产生的民事责任应由展辉公司承担。丁某系展辉分公司委托代理人。丁某向展辉分公司出具承诺，对借用展辉分公司资质予以认可，承诺所有责任由其个人承担，但该承诺系丁某与展辉公司内部关系，不能对抗吕某。一审法院认定丁某不应承担责任正确，予以维持。二审法院判决：展辉公司向吕某支付工程款12151381.26元及利息；维持一审判决驳回对丁某及昌融达利公司诉讼请求。

     本案再审审理的争议焦点为：展辉公司、丁某的责任如何认定。

     最高院再审认为，昌融达利公司、丁某、展辉公司均认可昌融达利公司已与丁某就案涉工程款进行结算，并向丁某支付相应工程款。丁某作为施工合同的相对人，在收到昌融达利公司的工程款后，怠于向吕某支付，应承担向吕某支付工程款及利息的责任。展辉分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁某借用其资质，并向丁某出具授权委托书，委派丁某为分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。吕某根据合同内容有理由相信丁某签订施工合同系代表展辉分公司，展辉分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。丁某以自己的名义与吕某签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕某根据合同内容有理由相信丁某签订施工合同系代表展辉分公司，展辉分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定丁某向吕某支付工程款及利息，展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。最高院再审改判：撤销一审、二审判决；丁某向吕某支付工程款12151381.26元及利息；展辉公司在丁某欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。

     本案争议点为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情况下各方如何承担责任的问题。对此一、二审和再审法院提出了不同的观点。观判分析解读如下：

     第一、一审判决的主要观点，认为展辉分公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程非法转包，并明确丁某为其公司的委托代理人，吕某作为案涉工程实际施工人，要求展辉分公司作为转包人向其支付工程款合法有据。

     第二、二审判决的主要观点，认为丁某是展辉分公司委托代理人，亦是合同约定的展辉分公司项目代表，吕某有理由相信丁某的转包行为系代表展辉分公司的行为，相应后果应由展辉分公司承担。展辉分公司已被注销，展辉公司应承担分公司权利义务。

     第三、最高院改判的主要观点，认为根据昌融达利公司已与丁某就案涉工程款进行结算，并向丁某支付相应工程款的事实，丁某怠于向吕某支付，应承担向吕某支付工程款及利息的责任。展辉分公司允许丁某借用其资质，其在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。

     本案属于借用建筑施工企业资质与他人签订建设工程施工合同的案例，具有一定的典型性，最高院通过本案的再审改判，为此类案件的审判提供了借鉴思路。对此，观判分析评价如下：

     第一、关于丁某与展辉公司之间属于何种法律关系。一方面，丁某与展辉公司均认可丁某系借用展辉公司建筑资质的性质，且丁某以自身名义与实际施工人吕某签订了施工合同，案涉工程款由昌融达利公司与丁某进行结算，展辉分公司并未截留工程款等；另一方面，展辉分公司向丁某出具授权委托书，且施工期间丁某等人为展辉分公司的委托代理人等。可见，上述两方面法律关系之间是存在一定矛盾的。如何认定丁某与展辉公司之间的法律关系，确实存在较大争议。对此，最高法院侧重于从丁某直接与昌融达利公司直接结算并收取工程款的事实，认定为丁某与展辉公司是借用资质的关系，并非代理人的关系。观判认为，最高院实质是认定丁某是相对于展辉公司的实际施工人，认定吕某是相对于丁某的实际施工人，最终是“根据公平原则和诚实信用原则”和“酌情认定”丁某向吕某支付工程款及利息。但在说理论述方面，并未直接揭示存在两级实际施工人的身份。

     第二、关于展辉公司在本案中应承担何种责任。本案的特别之处在于施工合同的签订主体并非以展辉分公司的名义，而是丁某的名义进行签订，展辉分公司出具授权委托书，确认丁某为其公司代表。因此，吕某合理认为其是与展辉公司签订施工合同。据此，最高院认定展辉分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应30%比例的补充责任，而不是签约合同主体的法律责任，其依据仍然是“根据公平原则和诚实信用原则”和“酌情认定”展辉分公司应当就其过错行为承担欠付工程款及利息30%范围内的赔偿责任。

     可见，最高院本案作出了两项改判，所论述的理由和依据，均是“根据公平原则和诚实信用原则”和“酌情认定”。观判认为，适用公平原则、诚实信用原则、酌情认定等，均属在没有明确法律规定的情况下的裁判规则，并含有自由裁量权的性质。本案中，如正面认定和论述丁某与展辉公司之间属于借用资质的关系，正面认定丁某是相对于展辉公司的实际施工人，正面认定吕某是相对于丁某的实际施工人的情况下，在论述改判理由及其法律依据方面，似可以更充分一些。

     在建筑工程施工领域，借用施工资质的情形较为常见，进而借用资质的实际施工人再次非法转包，出现二级实际施工人情形亦时有出现。因此，如何保护实际施工人的权益，是非常具有现实性的问题。从本案中可以看出，相关法律法规并不完善，仍需要适用公平原则、诚实信用原则进行司法裁判，这无疑是增加了相关因各方法律适用不确定而引起法律风险。