本文作者窦传喜，清华大学法学院硕士研究生。指导教师刘国伟，清华大学法学院外聘专家，北京乾成律师事务所知识产权部高级顾问。
【摘要】
封闭式权利要求的规定主要体现在《专利审查指南》和司法解释中；而在实践中，对封闭式权利要求的解释存在着两条路径：外观主义和实质主义，这两条路径反映的是不同的利益取向。
极端的外观主义仅仅拘泥于文字外观，异化《指南》地位，罔顾发明实质，不利于实现专利法目的，而实务中有此倾向。应以实质主义解释为主，同时兼顾外观主义解释。战略层面，应在个案中基于专利实质成比例地确定专利权保护范围；战术层面，解释者应当心中永远秉持“公开换保护”的基本原理，目光不断往返于发明构思与权利要求之间。
实质主义解释可以也应当成为专利权人和公众共同的信赖利益，对此，司法者身为最后的权威，应当维护之、阐明之、引领之，并受其约束，避免恣意。
【关键词】
封闭式权利要求；实质主义；外观主义；胡小泉；专利审查指南
封闭式权利要求及其解释规则在《专利法》及《专利法实施细则》中无明确规定，其相关规定主要体现在国家知识产权局制定的《专利审查指南》[1]（下文简称《指南》）之中。《指南》历经1993年[2]、2001年[3]和2006年[4]三次制定和多次修改，本文对其中有关封闭式权利要求的规定及演变过程梳理如下。1993年版《指南》就对封闭式权利要求作了详细规定，其后规定都以这一版内容为基础。《指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”第3.2.1节“开放式、封闭式及它们的使用要求”规定：根据专利法实施细则第二十二条第二款的规定，发明的性质不适合于分为前序和特征两部分的情况下，独立权利要求可以用其它方式表达。组合物权利要求一般属于这种情况。组合物权利要求有开放和封闭两种表达方式。开放式表示允许还有权利要求中未指出的组分；封闭式除了所指出的组分之外，排除了所有其它的组分。这两种表达方式的保护范围不同。常用的措词有：（1）开放式，例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”等，这些都表示该组合物中还有权利要求中所未指出的某些组分，即使在含量上是占较大的比例。（2）封闭式，例如“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示只要求保护所指出的组分，没有别的组分。但可以带有杂质，该杂质只允许是以通常的含量存在。（3）“基本”一词与封闭式的词连用时，即“基本上由……组成”、“基本组成为”，权利要求的宽度介于全开放与全封闭之间。可称其为半开放式。它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放，这些组分可以是任何含量，但必须是那些对所指出的组分的基本特性或新的特性没有实质上影响的组分。（4）“主要”一词与封闭式的词连用时，即“主要由……组成”、“主要组成为”，其含义为开放式。上述这些开放式或封闭式在使用时必须注意要得到说明书的支持。例如，权利要求的组合物A＋B＋C，如果说明书中实际上没有别的组分，则不能使用开放式权利要求。另外还应当指出的是，一项组合物独立权利要求A＋B＋C，假如其下面一项权利要求中还有另一组分D，则对于开放式的A＋B＋C权利要求而言，含D的这项为从属权利要求；但对于封闭式的A＋B＋C权利要求而言，含D的这项为独立权利要求。2001年版《指南》相较于1993年版《指南》，其主要变化是增加了“组合物权利要求”的表征方式规定，即“组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征”，并将原来的1993年版《指南》中“可称其为半开放式”的第(3)种措辞正式明确为一种权利要求表达方式，因此“组合物权利要求有开放式、封闭式及半开放式三种表达方式”，且“这三种表达方式的保护范围不同”。此外还有一些表达上的变化，比如将该节第3段的“如果说明书中实际上没有别的组分”修改为“如果说明书中实际上没有描述除此之外的组分”等。但总的来看，2001年版《指南》与1993年版《指南》内容基本相同。2006年版《指南》相较于1993年版《指南》，除了有些表达上的调整以外，还有以下两项实质性的修改：一是取消“半开放式”。2006年版《指南》删除了与半开放式权利要求相关的规定，并将原来半开放式权利要求的几种表达方式归入到了开放式权利要求中，但对封闭式权利要求的规定未作修改。二是在权利要求的一般性规定章节中体现了开放式权利要求与封闭式权利要求的规定。其在第二部分第二章“说明说和权利要求书”第3.3节“权利要求的撰写规定”指出：通常，开放式的权利要求宜采用“包含”、“包括”、“主要由……组成”的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用“由……组成”的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。值得注意的是，2006年版《指南》还删除了“不同表达方式的保护范围不同”的说法。自此，《指南》中有关封闭式权利要求的规定再无修改。除了《指南》，司法解释中也有封闭式权利要求的相关规定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》[5]第7条规定：被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。
在实际面对封闭式权利要求时，其实存在着两条解释路径：外观主义和实质主义。这两种不同的解释路径，体现的是两种利益的权衡。外观主义对应的，是公众的信赖利益，即公众相信专利权人可以自由理性地处分自己的技术方案，并会通过权利要求书和说明书及附图的“公开”来表达自己的处分结果。因此公众不仅可以通过公开文件获取技术方案、增加技术启示，还可以自由使用权利要求以外的技术方案——这些技术方案是专利权人对社会的“捐赠”，即使“捐赠”并非专利权人主动而为，而是出于其他原因，专利权人也应自负其责。因此，在进行权利要求解释时，应以文字外观为基础，并优先适用明确清晰、便于执行的法律文件作为解释依据。实质主义对应的，是专利权人的利益，即从个案出发，探查专利实质、把握发明构思，继而按照技术方案贡献比例施加相应“保护”。因此决定专利权保护范围的关键因素是技术方案本身的创新几何、进步几何、贡献几何，而非文字外观。文字外观没有什么当然的、绝对的含义，只有在具体语境下对其进行实质性解释，才能确定其含义。而这一实质性解释的过程，就是贯彻“公开换保护”原理，探查并基于专利实质确定相应保护范围的过程。本文认为，应以实质主义解释为主，同时兼顾外观主义解释。理由主要包括：第一，从专利法历史来看，专利的保护对象是方案本身。一开始没有权利要求书，只有“模型”，为什么？因为按照“四象限”[6]来看，“模型”是最贴近发明人的最初方案的，而每次文字“翻译”都可能会引入新的误解和偏差。第二，实质主义更有利于实现专利法的目的。基于专利实质成比例地确定专利权保护范围，才是最好的“指挥棒”：在这个“指挥棒”下，不仅专利权人能够得到公平的保护，而且公众也能在得到技术启示的同时追求质量更高的发明创造，最终起到激励创新的作用；反之，文字要求过于苛刻，以文字外观为“指挥棒”，不仅对专利权人不公平，甚至可能会起到“给天才之火浇上文字之水”的反作用，而且对公众也是不当导向，甚至可能会起到纵容有心之人“咬文嚼字”搞投机行为的效果，导致“劣币驱逐良币”，不利于专利法目的之实现。不过，侧重实质主义也不是绝对的，还要同时兼顾外观主义。因为无论如何，专利实质还是以文字为载体的，只不过实质主义承认文字的复杂性。如果过于忽视文字内容甚至恣意解释，就会让公众无法适从；尤其是在权利要求书含义十分明确、显然不存在解释空间的情况下，解释者更不应该像家长一样为专利权人强行辩护或解释。最后要强调的是，尽管对专利实质的探查只能是个案的、相对的[7]，但这种实质主义思路却可以是共同的：它可以也应当成为专利权人和公众共同的信赖利益，对此，司法者身为最后的权威，应维护之、阐明之、引领之，并受其约束，避免恣意。张明楷老师作为刑法解释学的巨擘，曾劝解道：“不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间[8]。”今姑借之，用在对权利要求的解释上，“不能大脑一昧求简，目光不断往返于文字外观与形式依据之间；应当心中永远秉持'公开换保护’的基本原理，目光不断往返于发明构思与权利要求之间”。
下图是胡小泉冻干粉案的时间轴，上半部分是专利侵权部分（注意：图中的支持/驳回诉讼请求指的是支持/驳回胡小泉的诉讼请求），下半部分是专利权的效力部分，包括专利申请程序、专利无效程序以及相应的行政诉讼。其中，山东省高级人民法院在二审程序中的（驳回胡小泉诉讼请求的）判决理由是涉案专利权已被宣告无效（即权利自始不存在），胡小泉丧失权利基础。二审判决作出后，最高人民法院以无效决定尚未生效为由指令山东省高院再审。而在再审程序中，山东省高院作出了支持胡小泉诉讼请求的决定。有趣的是，在济南市中院和山东省高院都秉持实质主义解释立场支持胡小泉诉讼请求的前提下，最高人民法院毅然启动再审程序，驳回了胡小泉的诉讼请求，以实际行动捍卫了其外观主义解释立场[9]。最高人民法院的再审判决，是本文的主要反思对象。下表是胡小泉专利公开时和授权时的权利要求书[10]。通过对比两份文件可以发现，最大的改动是：专利申请从“……针剂生产方法”（方法专利）变成了“……冻干粉针剂及其生产方法”（产品专利加方法专利）。对此，首先要考察其是否符合修改要求。原始说明书包括了如下内容：“通过该生产工艺把三磷酸腺苷二钠和氯化镁两种主药制成混合溶液后装在同一玻璃瓶中制成冻干粉针剂，提高了……”，这说明产品专利正是方法专利的生产结果，产品实际上已经公布（但这并不意味着该产品只能通过该专利方法获得，因为该产品专利乃是一项独立的权利请求），因此修改内容没有超出原始说明书和权利要求书的范围，符合修改要求。此外，在既能申请产品专利也能申请方法专利时优先申请产品专利或同时申请两者，也体现了权利要求书“布局四意识”[11]中的“便于维权意识”[12]。而正是因为对新修改的产品专利权利要求存在不同解释路径，才引发了本案争议。
在专利的实质审查过程中，胡小泉遭遇了外观主义解释的第一次“攻击”。上述的权利要求2（说明书中的内容与此相同），即“一种注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂，其特征是：由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，二者的重量比为100毫克比32毫克”，其实是修改后的结果。而胡小泉的原始修改方案是将“一种注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂，主要成分由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，二者的重量比为100毫克比32毫克”作为权利要求3以及说明书中的内容。胡小泉对原始修改方案的修改，是因为国家知识产权局在其发出的第二次审查意见通知书中指出：《审查指南》第二部分第十章3.2.1中规定：'主要’一词与封闭式的词连用时，其含义为开放式。开放式权利要求的含义是：还可以含有权利要求中所未指出的某些组分。原始说明书中记载的冻干粉针剂是由'三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成’，而且在原始说明书和权利要求书均没有记载'还包含其他活性成分的冻干粉针剂’。因此申请人将说明书修改为'主要成分由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成’，超出了原始说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第33条的规定。不能被允许。……新修改的权利要求3为'一种注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂，主要成分由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，二者的重量比为100毫克比32毫克’。同样，由于在原始说明书和权利要求书均没有记载'还包含其它活性成分的冻干粉针剂’。因此，此修改超出了原始说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第33条的规定。不能被允许。以上审查意见，是基于对封闭式权利要求的外观主义解释作出的。在极端的外观主义思路下，只要在权利要求中出现了封闭式/开放式权利要求常用的连接词，且该连接词能够得到权利要求书和说明书在形式上的支持，那么该权利要求就是封闭式/开放式的；进一步地，封闭式权利要求排除其他一切组分，而开放式权利要求则仍可含有其他未指出的组分；整个过程无需讨论任何有关专利实质的问题。基于这一思路，审查员首先从“主要成分由……组成”（说明书和权利要求书修改方案均使用该表述，因此对其分析一致）中提取了“主要”一词与“由……组成”一词（封闭式的词），并据此认定该权利要求是开放式的，即可以含有其他未指出的组分；然后，审查员发现原始说明书和权利要求书并没有记载“（除三磷酸腺苷二钠与氯化镁以外）还包括其他活性成分的冻干粉针剂”，由此认为这与“可以含有其他未指出的组分”的开放式权利要求相矛盾，开放式权利要求不能得到说明书在形式上的支持；最终，审查员不允许申请人作以上修改。但问题是僵化地套用文字外观模板很有可能会导致审查结果严重背离专利实质，不符合现实情况，上述审查意见即是例证。“主要成分由……组成”确实包含了“主要”和“由……组成”两词，但这种机械比对实际上脱离了该表达的真实含义，可谓“断章取义”。“（主语）主要由……组成”中的“主要”是用来修饰句子主语的，而“主要成分由……组成”中的“主要”是用来修饰其后的“成分”的，换言之，“主要成分”作为一个整体短语，在句子中作主语。因此在“主要成分由……组成”中，“主要成分”才是“由……组成”的修饰对象；又鉴于“由……组成”是封闭式的，所以该表达的含义是将“主要成分”封闭。也正因此，原始权利要求书和说明书都没有记载包括其他活性成分（这里的活性成分，与主要成分同义）的冻干粉针剂，同时原始说明书采用了“把三磷酸腺苷二钠和氯化镁两种主药制成…”的表达（这里的主药，与主要成分同义）。这些都是与将“主要成分”封闭的权利要求相一致的。行文至此，让人不禁产生疑问：权利要求中的“主要成分”何曾有过组分开放的含义？难道只是因为它天生带了“主要”二字，就得面临被曲解本义的命运？显而易见，“主要成分”的开放式表达应该是这样的：主要成分主要由……组成。就这样，在外观主义的引导下，（对主要成分的）封闭式表达被审查员错误地理解为了开放式，申请人也未作进一步阐明，而是选择删去了引发审查员误解的用词“主要成分”，只保留下了“由……组成”，相应地，“由……组成”的主语也便从“主要成分”变成了药物本身。而当时的胡小泉怎么也不会想到，就是这一小小的改动，引来了外观主义解释的第二次“攻击”——发生在最高人民法院再审过程中，同时也是让他最终败诉的最后一次“攻击”。
在最高人民法院再审的过程中，当事人的核心争议点其实只有一个，那就是如何解释“（针剂）由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成”？胡小泉承认该权利要求是一项封闭式权利要求，但这里的主语应该被解释为药物的活性成分，因此只有药物的活性成分是封闭的。为什么这里的主语明明是药物全名，却只能被解释为药物的活性成分呢？这主要是因为技术方案中的“辅料”起不到“实质性作用”，不是必要技术特征，通俗地说，“辅料”不值得也不需要写在这里，所以“辅料”并不是该权利要求所指向的对象。这显然是一种实质主义解释方法。被告观点则与之相反，被告认为：该权利要求是完全封闭的权利要求，既然主语写的是药物全名，那就应当对药物的全部组分封闭，没有其他解释空间。这显然是一种外观主义解释方法。当事人双方围绕上述核心争议点，积极开展攻防。最后，最高人民法院选择支持被告，其所作（2012）民提字第10号文书之裁判要旨如下：在侵犯专利权诉讼程序中确定专利权的保护范围时，对于封闭式权利要求，一般应当解释为不合有该权利要求所述以外的结构组成部分或者方法步骤。被诉侵权药品增加了请求保护的组合物封闭式权利要求中没有指出的其他组分，未落入该封闭式权利要求的保护范围。必要技术特征是对权利要求需要具备的技术特征提出的最低限度的要求专利申请人在遵循撰写的权利要求不缺少必要技术特征的要求下，还应当遵循《审查指南》关于开放式与封闭式及其使用要求等方面的权利要求撰写的明确规定。我国侵犯专利权判定采用全面覆盖原则，无需区分必要技术特征与非必要技术特征。在权利要求中采用“由……组成”的封闭式表达方式，本身意味着专利权人通过其撰写，明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外在此情况下，不能通过等同原则，将专利权人明确排除的内容重新纳入封闭式权利要求的保护范围。接下来，本文将基于对封闭式权利要求的实质主义解释，反思上述判决。
为了确定封闭式权利要求的保护范围，外观主义解释最需要也是最重要的，是形式上的解释依据。所谓形式上的解释依据，就是一份或几份明确清晰、便于执行的法律文件；法官的任务就是在这些法律文件规范的指引下，将案件事实与文件规定作匹配，一旦匹配成功，保护范围也就确定了。本案中，《指南》就是形式上的解释依据，为了论证《指南》作为解释依据的合理性，最高人民法院给出了若干理由，这些理由可以概括为以下四点：其一，对于封闭式权利要求及其解释规则来说，《指南》的相关内容是“一以贯之”的，具有稳定性，而且已经通过长期的专利法实践为业界认识和接受，所以法院应该尊重这一稳定预期，维护规则的确定性和可预见性。其二，《指南》对封闭式和开放式权利要求的划分，满足了不同领域的不同现实需求，具有合理性。例如由于化学组分的相互影响，在化学领域发明技术方案中增加一个组分，往往会影响原技术方案的发明目的的实现。因此，化学领域发明专利申请文件中权利要求的撰写有采用封闭式表达方式的较大需求。其三，专利申请人要为自己的自由意志行为负责。《指南》所给出的封闭式、开放式权利要求的保护范围以及授权难度是不同的，专利权人有充分的机会主张不同保护范围的权利要求（比如封闭式、开放式、活性成分封闭、部分封闭）；如果专利权人在专利授权程序中出于各种原因未能恰当选择撰写方式，导致最终保护范围不抵预期，那么，专利权人也只能接受这种后果。其四，《指南》对专利申请人或者专利权人、社会公众以及审查员等各方面都有指引作用，因此《指南》承载着公众的信赖利益。专利授权后，公众会依据《指南》的规定来判断专利权保护范围，然后进行经营范围决策。因此法院应尊重《指南》规定，与专利授权程序采取一致的解释立场，除非上述相关规定违背了专利法和其他法律、行政法规的规定和精神。基于上述理由，法院只能证明其可以参照《指南》的相关规定对封闭式权利要求进行解释，却无法证明法院只能依据《指南》进行解释或《指南》有权威性。简言之，将《指南》作为最根本的解释依据并不合理。原因如下：第一，《指南》的效力等级有限。如前所述，《指南》既非法律，也非法规，因此即使法院完全不在乎《指南》的规定，也不会承担任何法律责任；那《指南》的相关内容是习惯法吗？恐怕也不是。习惯法一般包括两个构成要件：一是规范被反复实践；二是人们对规范有法的确信感或信念感。虽然《指南》已经被反复实践，但仍然很难说人们对《指南》有法的确信感，实践中更多地还是出于效率或效益上的考量：如果不遵守《指南》，可能会带来很多（尤其是来自于审查员的）麻烦，但绝对不至于构成违法行为。更何况，即使《指南》的相关内容构成了习惯法，法院也没有义务将之作为解释依据。最重要的是，现行《专利法》第64条第1款依然作出明确规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。可见，将《指南》用于解释权利要求并无法律依据，其效力不如说明书及附图——这也是理解专利实质的主要渊源。第二，《指南》本身的合理性并不等于将《指南》作为解释依据的合理性。如前所述，《指南》对权利要求表达方式的划分满足了现实需要，具有合理性。这句话的含义是：人们在实践中的确需要不同的权利要求表达方式，因此划分是合理的。但《指南》并未（也无法）指出人们具体应在哪种情境下使用哪种表达方式，因此《指南》并不具有解释具体权利要求的合理性。换言之，既然《指南》本身的合理性来源于对当事人现实需要的满足，那么它就不能用来解释当事人在具体情境下所撰写的权利要求。举个例子来说，即使化学领域内有99.9%的发明技术方案都倾向于采用封闭式权利要求的表达方式，也不能反过来说，某项发明技术方案只有被解释为封闭式的权利要求时才是合理的。第三，认为公众主要依据《指南》规定来确定保护范围，有一厢情愿之嫌。首先需要明确的是，专利法意义上的“公众”往往不是一般公众，而是专利相关技术领域内的生产商、服务商或其他从业人员、研究人员等，而不管他们是谁，都有一个基本的共同点，那就是具有理解专利实质（包括其发明构思、技术贡献等）的能力。如果不是这样，那么以权利要求书和说明书及附图为载体的“公开”便没有任何意义；也正因为如此，《专利法》第64条给出了以上述载体内容为解释依据来确定专利权保护范围的基本指引。没有证据证明公众主要依据《指南》来确定保护范围，更何况，即使公众确实主要依据《指南》来确定保护范围，就一定是合理的吗，就一定要维护吗？就可以因此罔顾公开文件所体现的专利实质吗？答案是否定的。基于专利实质成比例地确定专利权保护范围，才是真正符合法律精神的对公众的合理期待。第四也是最重要的是，法院是司法者，而不是《指南》的执行者，专利审查时的立场不应对法院的独立适法裁判产生任何影响。法院作为保护专利权的最后一道防线，如果不能秉持法的精神进行独立裁判，反将《指南》奉为圭臬，并以专利权人自负其责的名义为专利权人强加义务，就很可能会与司法者的角色初衷背道而驰。这既对权利人不公平，也无法发挥司法过程对不当行政的补救或救济作用，甚至可能导致无法实现法律目的。在实践中，与其说公众主要依据《指南》规定来确定专利权保护范围，倒不如说公众更会依据法院判决来确定专利权保护范围；与其说《指南》承载着公众的信赖利益，倒不如说公众更期待稳定公平的司法裁判。概言之，在形式上，真正的权威是司法者对法律的解释，而不是专利审查机关的立场，否则就是反客为主；而在实质上，真正的权威是法律及其背后的精神，所有人都只能服从于它，而司法者是其最后的捍卫者。
在外观主义指引下，最高人民法院以《指南》为解释依据，对涉案专利权利要求2的保护范围以及被诉产品是否落入该保护范围作了判断。其核心裁判理由总结如下：关于权利要求2的保护范围。参照《指南》相关规定，“由……组成”表明涉案专利权利要求2属于组合物封闭式权利要求，其“表示要求保护的组合物仅由权利要求所限定的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在”。因此，权2要求保护的针剂仅由三磷酸腺苷二钠与氧化镁组成，除可能具有通常含量的杂质外，别无其他组分。关于是否仅对活性成分封闭。首先，根据修改过程（前文已述）以及权2的表述来看，申请人最终没有采取活性成分限定方式（这种理解相悖于客观事实，也相悖于禁止反悔原则）。此外，“泰盛公司和特利尔分公司向本院提交的相关专利文件表明，国家知识产权局授权的开放式和封闭式药物组合物权利要求中均可以含有辅料，且封闭式药物组合物权利要求也不是仅仅对活性成分封闭”。关于辅料不是必要技术特征。原告认为“辅料可以由公知常识通过简单实验确定，不属于必要技术特征，因此不必写入权利要求中”。法院认为，必要技术特征是对权利要求的最低限度要求；辅料是否属于必要技术特征，需要具体情况具体分析；侵权判定采用全面覆盖原则，无需区分技术特征是否必要；最关键的是，专利申请撰写除了不能缺少必要技术特征之外，还应当遵循《指南》的明确规定。因此原告辩称理由不能成立。关于制备过程中的辅料问题。首先，制备过程中有无辅料与产品专利权保护范围无关，因此只需单独判断最终产品是否一定含有辅料。其次，最终产品并非一定含有辅料。因为依据常识，胡小泉所称的氢氧化钠不会出现在最终产品中，本领域技术人员也不会认为权2要求保护的产品中（即使没写，也当然的）含有氢氧化钠。关于被诉产品是否构成侵权。被诉产品与专利方案的唯一区别是：被诉产品多了作为稳定剂的精氨酸。精氨酸是众多辅料中的一种，并非常规杂质；而权2除了允许常规杂质外只包括两种组分，因此被诉产品没有落入专利权保护范围。且被诉产品并不构成等同[13]。首先，等同的对象是技术特征而非技术方案；其次，等同原则不允许忽略任何技术特征，而在本案中，“由……组成”的封闭式表达方式意味着专利权人明确地限定了其专利权的保护范围，换言之，“明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外”乃是专利的技术特征。综上，被诉产品不能构成侵权。以上论述的核心是第一部分，即“关于权利要求2的保护范围”。最高人民法院是如何确定权利要求2的保护范围的呢？答案非常简单，参照《指南》即可：只要出现了“由……组成”的措辞，就是封闭式权利要求；而只要是封闭式权利要求，药物就不能含有组分。这一过程与专利实质没有任何关系。至于任何不利后果，都只能由专利权人自己承受。首先找到形式上的解释依据，然后匹配文字外观，再以维护公众信赖利益、权利人责任自负作为合理性基础，作出最后判断，正是外观主义解释的典型方法。而一旦基于权2的文字外观认定专利要求保护的产品“别无其他组分”，那其余论述便都是水到渠成或者是“锦上添花”的。因为权2的含义是“别无其他组分”，所以仅对活性成分封闭（意味着还可能有非活性组分）、辅料不必写入权利要求（意味着还可能有辅料组分）等说法都通通违背了权2所确定的“客观事实”，多了一种组分“精氨酸”的被诉产品当然也就没有落入权2的保护范围，被告并不构成侵权。本文认为，极端外观主义解释罔顾专利实质、架空发明构思的做法并不符合“公开换保护”的专利法原理，对公众利益和专利权人利益的权衡失当，削弱了对专利权的保护，不利于法律目的的实现。下面将基于实质主义立场对本案核心争议点进行重新解释。
实质主义解释也需要有形式上的解释依据，但并不以明确清晰、便于执行作为首要标准，而是更多地考虑效力等级问题。因此首先考虑《专利法》的规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。至于《指南》，可以起到参照作用但没有硬约束力。对于实质主义解释来说，最重要的，不是形式上的解释依据，而是实质上的解释依据：在“公开换保护”的指引下，把握权利要求背后的发明构思，并根据发明构思所体现的技术贡献按比例地确定保护范围。至于权利要求的文字外观，仅是被解释的对象而一般不具有绝对的含义。把握技术方案的发明构思，需要回答以下三个问题：“从哪来？”“到哪去？”“怎么办？”。“从哪来？”是体现在“背景技术”中的现有技术缺陷和发明原因，“目前的三磷酸腺苷二钠与氯化镁的复方注射液方案是把这两种主药制成溶液后罐装在不同的玻璃瓶中，注射时再混合”，简而言之，就是两瓶溶液混合注射，这种方案存在一些缺点，主要是稳定性不够高（可控性不够强），生产时的步骤较多（被污染风险较大）、使用的物料较多（生产成本较高），使用时被污染的风险高；与之对应地，“到哪去？”体现了新方案的优点和贡献，新方案提高了药品的稳定性（更强的可控性、有效性和安全性），生产时的步骤减少（被污染风险降低）、物料使用减少（生产成本降低），使用时更方便、被污染的风险降低；“怎么办”是指新方案的具体实施方式，概括地说，本专利的新方案就是“…把三磷酸腺苷二钠和氯化镁两种主药制成混合溶液后装在同一玻璃瓶中制成冻干粉针剂”，简而言之，就是一堆粉剂溶解注射。综上，从“两瓶溶液混合注射”到“一堆干粉溶解注射”，以提高药品的稳定性、可控性，降低被污染风险以及生产成本，即是该专利的发明构思；尤其值得注意的是，专利所涉复合注射液本就存在，该发明构思的技术贡献不是新的化学反应或药物，而主要在于物理变化——比如溶解、过滤、降温、升温等工艺（冻干过程），即使生产过程中有一些诸如调节PH值等的化学反应，也都只是该领域内既存的常规操作。接下来，结合上述发明构思，对本专利的权利要求2进行解释。“（针剂）由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成”，确实是封闭式权利要求，但问题的关键是其对谁封闭。外观主义解释依据文字外观认为既然主语是针剂，那其就是对针剂的全部组分封闭，这与《指南》中的“排除其他组分”是一致的，因此不存在其他的解释空间；但在实质主义解释看来，文字的含义并不是绝对的，需要结合具体语境解释，在本专利的语境下，权2应解释为仅对活性成分封闭。理由如下：第一，本专利的发明构思，是把“两瓶溶液混合注射”变成“一堆干粉溶解注射”，是让已经存在的药物发生物理状态上的变化，因此不能基于新加的组分可能引发化学反应为由推定权2对全部组分都封闭。换言之，发明构思所针对的不是药物的组分，而是药物物理状态的改变，增减组分对药物物理状态改变过程的影响比对药物化学反应过程的影响要小得多，因此不能认为将权2解释为排除其他一切组分具有更高的合理性。如前文所述，即使化学领域内的技术方案偏好封闭式表达方式有其合理性，也不能据此推定技术方案只有完全封闭才是合理的，因为其合理性基础可能已经变了。法官基于一般规律机械地解释具体情况的做法有所不当，体现了外观主义解释之弊，应予避免。第二，应结合其他权利要求和说明书共同解释权2，而不能孤立地解释权2。通过阅读权1和说明书很容易得知，权2其实是权1方法的生产结果，这一点也可以由前文对专利申请过程的分析加以佐证。更为关键的是，权2和权1是同一发明构思下的产物，否则，如果孤立解释权2，可能就会违反专利申请的单一性要求[14]。而在说明书中，出现了“把三磷酸腺苷二钠和氯化镁两种主药制成混合溶液…”的表述，这就意味着权2中的药物是仅就主药即活性成分而言的，文本既然用到了“主药”这一概念，就隐含了这样一层意思：还存在与主药相对应的成分（辅料），只不过这里没说罢了。这才是专利申请人的一贯理解。第三，第二次专利审查意见及其回应，不是证伪而是证实了“权2仅对活性成分封闭”的解释。正如前文所述，第二次审查意见的误解之处在于：基于极端的外观主义（出现了“主要”和“由……组成”），审查员把封闭式的权利要求理解为了开放式的权利要求。因此，专利申请人去掉了“主要成分”，只保留了“由……组成”，以免审查员误解。而在上述过程中，各方主体的争议对象自始至终都是药物的“活性成分”：专利申请人用“主要成分”指代“活性成分”并将之封闭，却被审查员误解为将“活性成分”开放了，因此专利申请人改用药物全名来指代“活性成分”并将之封闭。这种指代，既符合专利申请人的一贯理解，也在审查意见中得到了证明：“…未记载'还包括其他活性成分的冻干粉针剂’”，这句话的背后含义是：说明书中没说包括“其他活性成分”，所以你要把“活性成分”封闭。这进一步说明了“权2仅对活性成分封闭”的合理性。第四，将权2解释为仅对活性成分封闭，并不是违反常理的“偷换概念”，也没有不合理地超出文字的字面含义，侵犯公众信赖利益。同样文字，语境不同，含义（包括其所指称的对象范围）不同是公众常识。比如“家庭成员”，有些人即使认为宠物属于“家庭成员”，一般也不会在人口调查时的“家庭成员”一栏中填写“旺财”、“小黑”等宠物的名字；再比如，尽管“四君子汤”由人参、白术、茯苓、甘草组成，但人们也不会认为加了其他臣药、佐药、使药的方剂（比如病人咳嗽有痰，要加陈皮、半夏；病人胃胀打嗝放屁，要加木香砂仁）就不再是“四君子汤”了[15]。因此，文字的含义本就不是绝对的，而是需要结合具体的语境理解。而权利要求和说明书及附图，就是专利权意义上的语境。
进一步地，要想获知权利要求文字的真实含义，势必要探查专利实质，把握发明构思；仅凭外观理解，往往有误。具体在本案中，公众能够也应该通过公开文书把握“两液”到“一固”的发明构思，并在此基础上认识到权2的目的是描述“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁针剂”的“一固”状态，而非（通过有意排除其他任何组分来）提出一种新的“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁针剂”。因此，不管是否含有权2所列举之外的辅料成分，产品只要可以被认为是“一固”状态的“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁针剂”，就都会落入到权2所指称的对象范围内；据此，公众应该约束自己不要做“除了增加一种常规辅料外，其余照搬发明构思以及公开技术方案”的行为，以避免侵犯专利权。以上才是法院真正应予维护、阐明和引领的信赖利益，也才真正符合专利法“公开换保护”的精神内涵。但现实中的法院却将最浅显的外观主义解释视作公众的信赖利益。这不能不令人担忧：“目光往返于文字外观与形式依据之间”的司法判决书，是否会“暗示”公众可以打着信赖利益的旗号，脱离专利权语境地解读权利要求，随意照搬发明构思以及公开技术方案？如果是这样的话，公开已为，保护何在？综上所述，权2应解释为仅对活性成分封闭，以排除其他活性成分组成方案，即专指 “注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁针剂”。至于辅料，根据公知常识，药物一般允许辅料存在[16]。本案中的精氨酸属于常规辅料，且对所列活性成分特性没有实质上的影响，因此只是增加了精氨酸的被诉侵权产品仍是 “注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁针剂”，落入原告专利权保护范围，被告构成侵权。
封闭式权利要求本为满足现实需求、方便撰写专利申请而生，如今却在某种程度上成了专利权人的“枷锁”，不能不引起我们的反思。通过本文可以看出，为专利权人上“枷锁”者，乃是机械僵化的外观主义。它拘泥于文字外观，异化了《指南》地位，架空了发明构思，对发明实质不管不问，反而还要以公众信赖利益为名要求专利权人自负其责，弊病甚矣。对此，本文提出了以实质主义为主同时兼顾外观主义的解释方法，意在强调“公开换保护”的基本原理，重申保护专利权人合法权益、鼓励发明创造和社会创新的专利法宗旨。本文尤其呼唤保护专利权、维护专利法精神的最后一道防线——司法者在个案中维护、阐明并引领实质主义解释思路，以促进社会构建实质主义解释共同体，优化中国式创新发展的制度环境。【1】一般认为，《专利审查指南》的效力等级是“部门规章”，该文件“前言”部分的表述“作为国家知识产权局部门规章公布”也一直未曾更改；但问题是，2018年国务院机构改革——依据文件是中共中央《深化党和国家机构改革方案》以及《国务院关于部委管理的国家局设置的通知》（国发〔2018〕7号）之后，国家知识产权局成为了“国务院部委（市场监督管理总局）管理的国家局”，而根据我国《立法法》第八十条，只有“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”才有制定部门规章的权限，所以严格地说，如今的国家知识产权局并没有制定部门规章的权限。不过在实践中，国家知识产权局一直都在以国家知识产权局（而非国家市场监督管理总局）的名义修改《专利审查指南》。因此究竟应该如何认识《专利审查指南》的法律效力和法律地位，仍然有待于进一步讨论。为方便起见，本文仍将把《专利审查指南》作为一般意义上的部门规章看待。【2】1993年版《指南》于1993年3月10日发布，1993年4月1日生效，2001年10月18日废止，文号为专利局令第4号。【3】2001年版《指南》于2001年10月18日发布生效，2006年7月1日废止，文号为国家知识产权局令第12号。【4】2006年版《指南》于2006年5月24日发布，2006年7月1日生效，其后历经多次修改，有关封闭式权利要求的内容至今仍然有效，文号为国家知识产权局令第38号。【5】该解释于2016年3月21日发布，2016年4月1日生效，后经2020年12月29日修改（其第7条，即有关封闭式权利要求的规定没有被修改），至今仍然有效。
【6】刘国伟老师曾总结发明创造保护的“四象限”：创新研发（I），专利申请（II），专利审查（III），法律保护（IV）。这四个阶段分别对应着发明人、专利申请人、专利审查员、一般公众眼中的技术方案。【7】可以参见美国专利法上对封闭式权利要求的解释规定。United States of America-Manual of Patent Examining Procedure [R-08.2017] 2111.03 Transitional Phrases : …The determination of what is or is not excluded by a transitional phrase must be made on a case-by-case basis in light of the facts of each case...
【8】 “心中充满正义，目光不断往返于事实和规范之间”最早或出于德国法学家卡尔·恩吉施之口。【9】最高人民法院(2012)民提字第10号：申请再审人山西振东泰盛制药有限公司、山东特利尔营销策划有限公司医药分公司与被申请人胡小泉侵犯发明专利权纠纷案
【10】公开号（公开）：CN1596909A。公开号（授权）：CN1284525C。【11】刘国伟老师曾总结权利要求书的“布局四意识”：便于维权、层次布局、单一主角、假想敌人，以便各项权利要求“攻”能锁定被控侵权产品（方法），“守”能够经得起专利无效程序的挑战。【12】例如，相较于方法专利的被侵权人，产品专利的被侵权人更容易发现侵权行为，也更容易取证。【13】根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。之所以在专利侵权判定中发展出等同原则，是考虑到事实上不可能要求专利权人在撰写权利要求时能够预见到侵权者以后可能采取的所有侵权方式，因此对权利要求的文字所表达的保护范围作出适度扩展，将仅仅针对专利技术方案作出非实质性变动的情况认定为构成侵权，以保护专利权人的合法权益，维护整个专利制度的作用。【14】《专利法》第31条第1款：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。【15】中医讲究“辨证论治，对症下药”，因此千人千方，方剂配伍使用（分为“君臣佐使”四类药）。一般来说，君药是针对疾病的主证；臣药的作用是辅助君药，或对这个病有治疗作用；佐药可以帮助臣药提高治疗作用，或者减轻或直接消除君药与臣药的副作用、毒性；使药主要起到调和的作用。注意：本文只是借中医概念来说明语言文字含义的相对性，并不构成任何医疗建议或意见。【16】例如在上海医药工业研究院药物制剂部等编著、中国医药科技出版社2002年7月出版的《药用辅料应用技术》一书的《序言》中记载：“药物剂型都是由主药和辅料所组成。”日常所购药品的“成分”一栏，通常也会指明“主要成分”包括什么（以及“辅料”包括什么）。作者：窦传喜
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