关于信用证法律性质的初步比较

关于信用证法律性质的初步比较

和商业票据一样，信用证也是商人们天才的创造。但是，近二百年来，关于信用证的法律性质问题，英美法和大陆法的法官和学者一直争论不休，[1]到现在也没有明确的结论。本文就信用证的法律性质做一些初步比较。

1. 信用证和合同
1.1 英美法的观点
1.1.1 信用证是不是合同？
尽管UCC的起草人称：“信用证实际上是一个开证人和受益人之间的合同”，但信用证并不是一个合同。[2]虽然在英国或者美国，判例常常用合同法的概念来说明信用证的问题，或者判决直接指称信用证是合同，但是信用证的开证人和受益人之间却没有订立合同的合意。[3]受益人也没有付出可以令信用证具有约束力的或可以强制执行的对价（consideration）。在信用证开立之前，开证行和受益人也许还是陌生人。因此美国将开证行在信用证项下的义务叫做成文法义务。[4]但事实上，部分的英国和美国的判例在说到信用证的性质时都认为信用证是一个合同。[5]在美国的判例中有很多的判例是当事人同时提交合同项下的和信用证项下的诉讼请求。[6]甚至侵权项下的诉讼请求。[7]而保证保函（surety bonds）才是一个保证合同。在英国，权威学理承认信用证项下的法律关系可以使用绝大部分合同法基本法律原则。[8]

1.1.2 一个合同和多个合同
一个信用证就是一组合同。[9]其数量处决于基础合同涉及的各方所作的安排。按照一般的英美的教科书说法，一个信用证至少有3个合同：基础合同、买方即信用证的开证申请人也是银行的客户与开证行之间的资金补偿合同、开证行与收益人之间的合同。[10]在英国有权威的判例说：一个信用证至少有4合同。[11]有人说信用证说涉及的合同至少有6个之多：基础合同、开证申请人与开证行之间的资金补偿合同、开证行与受益人之间的支付合同保兑行与开证行之间委托偿付合同或资金补偿合同、议付行与开证行之间的资金补偿合同或委托合同、议付行与收益人之间的支付合同；如果将信用证下的票据关系加上去，则信用证涉及的合同还要多，因为各个票据关系也是一组合同。

如果将和信用证交易牵连的基础交易合同也算在内，则有时会涉及十几个合同关系。[12]并且不同的合同之间又有所区别，有的合同是次要一些的，有些合同对主要的合同来说则是支持性的。因此，有一个形象的说法是，在国际货物买卖和信用证交易中，不同的合同关系就像一副多米诺骨牌那样，相互依赖相互影响。[13]

1.1.3 两个主体和多个主体
信用证之所以复杂，其原因是因为信用证涉及的法律上主体较一般的合同要多得多。一张信用证至少涉及三个主体：开证申请人、开证行、受益人；[14]如果是一张保兑信用证，则加上保兑行；如果是一张议付信用证，则加上议付行；如果该受委托行仅仅将此信用证通知受益人，则加上通知行；如果该信用证是可以转让（transferable)的，则涉及第二受益人；如果该信用证涉及受益人自愿或依法转让(assignment or make by law)则涉及受让人。如果将涉及的其他交易算在内，则各方的关系更复杂。有时会涉及十几方之多。[15]有人说甚至达到50方之多。[16]

1.1.4 简单关系和复杂关系
信用证涉及的既有基础合同关系，又有信用证关系，更有信用证关系下的票据关系，这三种关系相互交织在一起，形成行复杂的关系链和关系网。第三巡回法院在一宗案件中回顾信用证的典型形态时，[17]信用证是三个相互区别的各方关系中的其中一个合同：（1）买方（开证申请人）和卖方（受益人）之间的货物买卖合同，该合同规定，买方的支付以买方申请开证行开立并以卖方为受益人的信用证方式支付货物；（2）开证行和买方之间的开证申请合同，该合同中规定开证人必须并入信用证中的条款，并规定开证申请人在开证人兑付了受益人后如何偿还开证行；和（3）当后者提交了一定的单据并符合信用证的条款，信用证是开证行对卖方即受益人的不可撤消的付款。信用证之所以获得巨大的利用因为上述三个合同相互之间的彻底的独立。[18]信用证仅仅是开证人和卖方之间的的合同，并和其他基础合同彻底独立。[19]

1.1.5 法律后果可预见和不可预见
因为上述多合同及多主体的原因，信用证的法律适用就较一般合同的法律适用要复杂。其稳定性及可预见性都要比一般的合同的法律适用要困难得多。又加上至今为止，即使在英美法国家也还没有一套成熟的关于信用证的法律冲突规则，因此信用证的法律冲突问题将格外复杂。在英国甚至有判决坦白地说，在目前的判例下阐述一套信用证的冲突法规则是一件危险的事。但是关于信用证法律适用和法律冲突问题，英国由于有比较稳定的判例，所以关于信用证的准据法一般是交单付款地的法律。而美国1995年修改后的UCC第5章却几乎给予信用证交易的当事人以选择信用证管辖法院和准据法的完全自由。[20]

1.1.6 一个国家和多个国家的法律冲突
在国际贸易中使用的信用证很少仅涉及一个国家，一般都涉及两个或两个以上的国家。比如开证行往往和开证申请人在同一个国家，而通知行或保兑行或议付行则往往和受益人在同一个国家，或甚至保兑行和议付行在一个第三国。而不同的国家由于不同的法律传统以及不同的法律思想，因此在信用证的法律规定上（包括实体法和程序法）将会出现不一致；即就ICC所指定UCP统一惯例而言，也存在着许多的盲点（silent point)，[21]尤其在信用证的法律冲突上，更是如此。这与国际上关于合同的法律及其冲突规则的成熟发展形成鲜明对照。

1.1.7 简单法律行为和复杂法律行为
基础合同的订立双方处于不同的国家，住所地与居所地及主要营业地及注册地可能不在同一国家，一个合同的订立地和履行地也可能不在同一国家。信用证的开立地以及通知地、保兑地、付款地、提交单据地、也可能不在同一国家。信用证下涉及到的票据的出票地、付款地、承兑地、及背书地等各个联结因素都可能分布在不同的国家。因此，信用证的流程、环节，以及由各个法律行为而来的法律后果就极为复杂。虽然普通法下的法官经常用处理合同的法律规则处理信用证问题，但是评论仍然认为处理信用证的法律规则是完全不同的规则，其原因可能就是各方法律行为的性质和复杂性不同。[22]

1.1.8 第三方受益合同和合同的转移
信用证的受益人是否是开证行和开证申请人之间订立合同的第三方受益人？美国有些法院的有些判决说是，[23]但是大多数的判例和学理都认为不是。[24]后一种判断的理由是：如果在第三方受益合同项下,作为开证申请人的原告是受允诺人(promisee)而开证人被告是允诺人（promisor）的情况下，允诺人可以针对受允诺人的所有抗辩都是可以针对受益人提出的。但是在信用证项下，由于存在独立性原则，因此开证行无法将针对开证申请人的所有抗辩去针对信用证受益人。[25]
信用证的受益人同样也不是开证申请人和开证行之间的合同权益的受让人(assignee)。因为在信用证下受益人无法满足开证行针对开证申请人的抗辩。

1.2 大陆法的观点
1.2.1 德国法的观点
德国没有专门的信用证成文法。[26]和信用证法律相关的原则植根于民法典（German Code, Das Buergerliche Gesetzbuch,简称BGB）和商法典的具体条文之中。[27]德国法上的信用证法律均由法院的判例得以发展，而且主要是德国的司法法院的判例（the German Court of Justice, Bundesgerichtsh of (BGH)).[28]和瑞士有关信用证的具体发展方式相反，民法典没有关于信用证的具体规定，完全将该问题留给法院去处理。
德国学理经常将信用证关系当作合同关系（contractual relationship)。[29]德国的解决方式是将两种合同适用于开证行和其客户即开证申请人之间的关系，以及开证行和受益人之间的关系。适用于开证行和其客户即开证申请人之间的关系的合同是“Werkvertrag”，[30]根据“Geschaeftsbesorgung”规则，[31]即执行交易的合同；[32]适用于开证行和受益人之间的关系的合同是被称作为“Abstractes Schuldversprechen”，[33]即债务的抽象允诺（the abstract promise of a debt）。[34]
“Werkvertrag”是一种合同，通常用于生产某一物品，在这样一种合同下，义务人（obligor）允诺完成一种结果，即根据协议所规定的要求达成一定的目标，而不是履行某一服务。例如一方和建筑师之间达成的协议就是典型的“Werkvertrag”。[35]事实上，在某一个具体的信用证案件中，有义务开立信用证的银行，他应该审查单据，并向受益人作出付款，同时提供其他服务。例如，Geschaeftsbesorgung业仍然适用一些“Werkvertrag”的规则。[36]
“Abstractes Schuldversprechen”也是一种合同，该种合同规定一方有义务支付一定的款项给另一方。这种合同的特殊性在于，该合同项下的义务不必和其他一些责任承担有关，该合同仅仅由一方发出，另一方接受，并到时由前者向后者履行即可。该合同一般用于作为程序性的工具，这一方式比债权人必须提供证据证明债务存在的方式更方便，这一方式也可以让一方获得独立于基础协议的权利。在付款纪录上有签名就足够，受益人无需证明存在合同。[37]
所以德国法的处理方式和瑞士时不同，尽管两者都是将两个概念结合在一起解释信用证机制，但是和瑞士的做法不同，德国法同时将开证行、开证申请人和受益人放在一个框架下，并从合同法上去考虑机制设置。这两个国家的不同解决方法导致后来出现一系列差异，特别是在开证行审单机制上。[38]
台湾学者翻译的的信用证著作将信用证的特点翻译成“无因债务”。信用证具有无因性。[39]如德国判例根据《民法典》第780条的规定，认为信用证是一种抽象（eigenstaendig、abstrakt）的债务约定。同时国际商会《跟单信用证统一惯例》（德文简称ERA）构成德国《商法典》中所说的国际商业惯例（Handelsbraeuchen）。法兰克福地方法院1995年10月6日的判决中说:如果构成信用证关系的双方是商人的话,则根据双方的信用证关系，ERA就应该得到适用。即使该案的信用证中并没有提到ERA，双方也未明确表示要适用ERA，但是法院认为，只要构成信用证关系的双方是商人，则作为国际商业惯例的ERA就应该适用。[40]慕尼黑州高等法院1996年6月3日关于信用证的判决直接引用民法典关于诚实信用原则的第242条,以及信用证是抽象的债务约定的780条,同时引用ERA1983修订本（400号出版物）第4、15、23、41条。该案判决说，统一惯例具有共同贸易条件（Allgemeine Geschaeftsbdingungen）的特性。[41]
德国信用证法律的权威学理早就认为，将信用证关系认定为第三人契约即利他契约的说法已经没有代表性。另外，认为信用证是信托性质的法律关系也说不通。德国法上也曾经有极个别的判例认为信用证是居间契约。也有观点认为信用证是民法上的“指示证券”，但是这些观点都不具说服力。[42]因此德国权威学理曾劝阻法律界试图在民法点获商法典范围内寻找可以套用的条文。[43]