司考案例分析：诈骗后销赃时虚开增值税专用发票是否应数罪并罚？

1998年11月16日，甲谎称有下家要货，并以货到付款的骗取了乙公司业务员丙的信任，骗得乙公司的绢格绸4000米，价值18万余元。收到货物后，甲谎称过几天付款。此后，乙公司多次向甲催讨货款，甲均以各种理由搪塞。1999年3月，甲将上述货物低价销售给丁公司，得款14万余元，用于家中房屋装修、归还个人欠款等个人花费。1999年4月1日，因丁公司要求甲出具增值税专用发票，甲即让他人为其开了2张增值税专用发票给丁公司，价税合计14万余元，税款2万余元。丁公司于1999年5月5日将上述两份增值税专用发票向当地税务机关申报抵扣，抵扣税款2万余元。

　　对于本案中甲的行为构成诈骗罪无不同意见，但对本案中甲让他人为其开2张增值税专用发票给丁公司的行为，是否应认定虚开增值税专用发票罪并数罪并罚则存在分歧。

　　考试大认为，甲的行为符合虚开增值税专用发票的犯罪构成，应以虚开增值税专用发票罪与诈骗罪对甲实行数罪并罚。理由如下：

　　第一，甲的行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，构成虚开增值税专用发票罪。其一，甲的行为符合虚开增值税专用发票的客观特征。人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于自治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》规定：具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：……（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。甲在向丁公司销售货物时让他人代开增值税专用发票给丁公司的行为符合上述规定，应当认定为虚开增值税专用发票的行为。其二，甲的行为符合该罪的主观特征。以非法抵扣税款或骗取出口退税不是所有虚开增值税专用发票的行为构成犯罪必要要件。以非法抵扣税款或骗取出口退税为目的只是在“没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为自己、让他人为自己虚开增值税专用发票”的情况下，才成为上述行为构成犯罪的要件。在本案中，甲主观上是否具有非法抵扣税款或骗取出口退税的目的不是构成虚开增值税专用发票罪的要件，只要甲具有让他人为自己代开的故意，就符合了该罪的主观特征。事实上，在这种情况下，发票不在甲手中，甲本人也不可能用自己虚开的发票去抵扣税款或骗取出口退税。其三，甲的行为造成了国家2万

　　第二，本案不是牵连犯，不应适用从一重原则处断，应数罪并罚。牵连犯罪有三个特征：1、牵连犯必须基于一个最终的犯罪目的；2、必须具有两上以一相对独立的危害行为；3、数危害行为之间有牵连关系。所谓牵连关系是指行为人实施的数个危害社会的行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。

　　本案中，要分清诈骗、销赃、虚开发票三个不同的行为及其相互之间的关系。销赃确实是为了实现最终诈骗犯罪目的而进行的，根据“事后行为不可罚”的原则，甲对此不再承担刑事责任，从广义上讲，销赃与诈骗行为之间也可以认定为“手段与目的”之间的关系。甲虚开发票的行为与销售赃物之间也确实是“手段与目的”的关系，但是，甲虚开增值税专用发票的行为却不可能是“手段与目的”的关系。因为从逻辑上讲，手段总是先于目的出现。本案中的诈骗不可能是虚开发票的手段，而虚开发票在诈骗既遂后才发生，它也不可能是诈骗的手段，因此，虚开发票与诈骗行为之间不存在“手段与目的”的内在联系；很显然，虚开发票与诈骗之间也不存在原因与结果的内在联系，可见，二者不具有牵连关系，因此，本案不是牵连犯，应当以诈骗罪和虚开增值税专用 发票罪对甲实行数罪并罚。