提单及国际商务游戏规则

提单有三个主要的作用，即作为物权凭证，充当运输合约和收据，我按顺序讲。
　　一、物权凭证
　　提单作为物权凭证是聪明的商人创造的游戏规则之一，简言之，就是：提单可以背书转让。在通讯不发达的两三百年前，背书起到了指示的作用，确保交货准确。另外，持单人若提不到货，可以提单为据，起诉承运人。提单是物权凭证这一习惯法，早在两百多年前就被判例法认可。
　　现代，各种运输方式的速度大大提高，短途运输增多，而提单的作成、出具、结汇等手续要求更加严格，常常使它到达提货人的时间晚于货物到港时间，增加仓储费或影响货权的进一步流转。因此，提单面临新的挑战。近年来，在某些场合下，出现了传统提单的替代品。常见的一种是电子提单。在运用电子提单的国际贸易里，所有的环节，包括结汇和通知等，都通过电子中心（BOLEIO）进行，有些“物权公示”的味道，既能加速货权流转，又能保证船方准确交货。但是它的运行成本很高，适用范围不大；也许要等两三百年，才是它一领风骚的时候。另一种是海运单。短航次没有中途转卖货权的风险，无需提单这种物权凭证，出具海运单就足够了。英国法认为它实质上是不可转让的记名提单，因为流通受限，所以不被看作物权凭证。在美国提单法上，各种记名提单由于载明“不可转让”，也不被看作是物权凭证。海运单在单证运输中的比重越来越大。但是在很多领域，提单是有用武之地的，甚至在某些领域，提单是必要的，如以提单作为抵押，向银行贷款；货权海上转卖；一些需求变化大的商品，如原油、常常由最后持单人来确定卸港。
　　提单的物权凭证身份主要体现在提单转让、抵押和提货上。其中最主要的是提单背书转让。提单背书转让的做法早于本票和支票。多次背书的提单必须是连续的，否则，船方有拒绝交货的抗辨权；空白背书更易流通，但风险更大，因为船方有见单交货的权利或义务。
　　有人认为，提单流通与证券和钞票的流通相似，但“流通”的说法不宜用于提单，“转让”更准确。因为钞票的最后持有者无须特别要求就能实现其权利，提单的处理还涉及持单人身份的证明，有无货权或有无优先权等。这里讲一个case：中方发货给香港中间商，因未结汇，中间商没有得到提单。为早日转手，中间商利用买方出具的信用证结汇，偷造了一套提单给买方。后来，中方与买方各持一套提单向船方要求货权，船方只好将货库存，请仲裁委裁决。为节省仓储费，仲裁委拍卖货物，那么，谁对这笔价款享有所有权？无疑是中方（卖方）。理由是“任何人不得处分他人的权利”，中方未将提单背书转让给中间商，货权因此没有转移；中间商“无权处分”的行为并不能使买方取得货权。
　　下面讲一讲实务中常见的提单使用方式和问题。
　　1.“一式三份”：两三百年前由英美商人创制，以防在转让过程中提单意外灭失，从而影响提货和货物风险承担。“一式三份”易引起欺诈，最早的判例产生于一百多年前：发货人开出提单一式三份，将正本提单背书给银行作保，请求银行开具信用证。随后，他利用其中的一份提单向船方提货成功，逃之夭夭。银行钱货两失，起诉船方交货有误，侵犯了自己的货权。法院判决，作为物权凭证，“提单是打开货物仓库的钥匙”，一式三份的目的在于防止提单全部灭失，而“打开仓库只需一把钥匙”，所以，一份提单就足以起到物权凭证的作用，可以提货。因此，实践中，银行在开具信用证时，一般要求申请人提交所有的提单，并注意到货日期，以便安全、及时地提货。当然，除非当事人另有约定，提货时只需一份提单。
　　2.“副本（Copy）”：它不能转让，不是物权凭证。它的主要作用在于让收货人用它先去清关；风险是收货人能够依照它载明的信息，在当地伪造出“正本提单”，前去提货。这类性质的欺诈案近年来屡屡出现。
　　3.换提单：比如，在开具了海运单后，承运人才要求换成提单；或者把甲格式的提单换成乙格式的提单。这样的交换是可以的，但一定要用完整的全套提单来交换。
　　4.换卸港：也需要全套提单，以防用其中一份在原卸港提货。法律是否认可这种做法尚有疑问；英国有判例认为，只需一套提单中的一张就行；但在某些特殊情况下，只要双方同意，船方仍有权要求货方提供全套提单。
　　5.双方争货：一种情况是银行与收货人争货。如银行原先同意收货人凭单提货，出售后以价款偿还贷款；随后反悔，却拿不回提单。另一种可能的情况是发货人与收货人争货。如发货人未收到买方付款，即电告船方货权未转移、不能交货。在诸如此类的情况下，不适用“见单即付”原则。实务中的一般做法是：（1）把货交给能提供银行担保（保函）的一方。（2）更常见的做法是交由法院裁断谁是货主。当然，这个法院应是“Competent Court”，否则，它的确权判决将得不到承认和尊重。Case：在莫桑比克，外商与当地一国有机构争夺货权，为避免裁判不公，船东将货运回香港，由英国法院适用《伦敦仲裁条款》等公认规则进行确权判决。由此可见，只有有了公平公开的程序，适用公认的规则，这样的法院判决往往才会被认可。不可否认，发达国家的法院更易被认可为Competent Court，因为它们在审判经验和程序方面更能博得信任和尊重。
　　可见，提单在实践中的使用情况是复杂的，英国曾确立了几条规则，用来对付各种不同的情况。
　　1.收货人提货后一定要交回提单，尤其是正本提单。因为法律向船东施加的是绝对责任。Case：船方在交货后将提单还给了提货人；后来，提货人以仍持有提单为据，以未接到货为由拒绝付货款。
　　2.法院在审理和判决时，一定要力保“见单即付”的简单性，以保证提单的可靠性，增强交易方之间的信任度。
　　3.确认提单是物权凭证的系统有两个，一是习惯性，二是判例性。若不能依据这两者，就要考虑合约法。以多式联运为例。在这种承运合约关系中，存在许多讲不通的问题，例如，承运人是否和每一次转让所涉及的交易方都有合约关系？承运人在单证上的签字，是否足以认定他与每一交易方都有合约关系？习惯法认为有。包含了多种形式联运关系的集装箱多式联运单，或者托代多联承运人出具的提单是否是物权凭证？一般认为：只要在这些单上载明其物权凭证身份的，就可认定为是物权凭证。联合国1980年《多式联运公约》也表明，多式联运单证是可以转让的物权凭证，但是没有立法或判例确认这一习惯法。总之，由于承运人负有绝对责任，所以他应小心谨慎地出具运输单证，包括海运单。
　　4.买方须凭提单提货；若提单未到达，即使他能证明自己是真正的买方，法院往往也会支持船方“不见单不交货”的做法；因为收货方可能还包括不知名的买方。
　　由于航运业竞争日趋激烈，船东往往将几个航次安排得比较紧凑，一旦某个航次受阻，就会引起很多问题。比如，由于提单未到，船方到港后不敢交货，那么，等候的时间花费和相关损失如何承担？收货人有没有立即提货的义务？法律如何规范“无单提货”的行为？等等。
　　这有一个例子：货到科威特，因收货人未能提交提单，船方拒不放货，双方陷入僵持。英国法院判令等待提单到达；在规定期限届满后仍未到达的，交由法院决定是否放货。法院认为，“不见单不交货”是船方的合法权利，不但可以而且应当这样做；等候的时间花费，若为程租船，则按照装卸时间计算，若为期租船，则租金照付。可见，此段时间的花费多由货方承担。
　　但是，由于不能及时卸货而引起的其他损失，如船方对下一航次租方的违约责任，是否能向货方追偿？回答是“不一定”。按照英国的法律，收货方有这样的默示责任：在合理时间内提货。法律应与实践相应，如果要求收货人在货物到港后马上提交提单提货，对他不太公平；但若船期损失只能自己承担，船东容易走入乱交货的极端。“合理时间”即是法律平衡双方利益的产物，其具体期限取决于买卖过程。如果提单转让环节多，到达的时间就晚，“合理时间”就会相应地长一些。合理时间过后货方仍未提货的，船方就可以不承担船期损失。
　　目前，国际买卖中约有50％的交易是无单到货的，无单提货的做法因此备受关注。无单提货常见于货物转卖和短航次的情况，比如，中间商可以以FOB买进货物，再以CIF的方式卖出；为加速货权流转，他常常要求船方无单放货，短航次中经常存在这种要求。无单提货易导致船方交货错误，引起货权纠纷或侵权责任、托管违约责任。实务中，若买方要求无单提货，卖方往往要求其开具备用信用证，保证将来买方如不付货款，卖方仍可凭备用信用证避免损失。对于船方来说，减小无单放货风险的主要措施，就是要求提供担保（保函），否则拒绝无单放货。一般而言，船东更乐意接受银行保函，尤其是资信良好的大银行出具的保函。船方在要求提供卸港地一流的银行保函前，通常先考虑该地司法是否明确、公正，是否有外汇管制等，所以，许多无单提货的交易一定要求提供香港、伦敦等地银行的担保。银行担保虽然比较安全，但费用高，货方往往不同意提供。虽然保函不宜由货方（包括发货方和收货方）出具，但实践中不乏货方出保的做法。例如：发货方（租船人）要求船方无单放货并提供了担保，到港后，船方对其信誉不放心，要求让银行加保，双方争执不下，对薄公堂。法院判决，鉴于双方已在租约中明确无单放货而且无需银行加保，船方不得违约，要求加保。后来，租约日趋完善，能较好地调和双方利益。它一般这样规定：“船方一旦同意无单提货，就不能要求第三人加保；如果不同意无单提货，则等待期内的租金和滞留金不得由租方承担。”明示（合约）优于默示（法定的默示责任），因此，除非合约违反公共政策，法律允许当事人做出这样的规定。
　　再给大家讲个例子。中方（船方）接受澳方（发货人）委托，运送货物到马来西亚交货。到港后，有人提货，虽无提单，但出具了保函，中方同意无单提货。事后，澳方未收到货款，该保函也没有起到任何担保作用，于是，澳方在中方到新加坡转船时，向当地法院起诉中方交货错误，应承担侵权责任。中方败诉。这个结果是正常的，因为在无单放货情况下，船方应承担严格责任，很难抗辩。但后来，中方仍提出两点抗辩理由：第一，中方经调查发现，在交货时，提单已到马来银行，只是因有污点而被退回；中方认为，既然货物到港时提单已到马来银行，提货方已是货权人，那么，中方并未交货错误。对这一理由，英美法的态度是：在污点提单到达又被退回这段期间内，货权并未转移，否则，收货人应以背书的方式退回提单；况且，中方是在纠纷提交法院后才调查出这一事实的，也即，中方交货时已经认定提货人是货权人。衡平法不会支持这一抗辩。第二，中方认为，提单到达目的地后，不能再进行背书指示；而这一理由早被英国判例法*，因为它有损提单物权凭证作用的充分发挥。在短航次中，常常是货物被提走、甚至被消费光之后，银行结汇手续等才结束。不能说这段时间里提单不是物权凭证。