一级建造师《建设工程项目管理》大纲及讲评三十四

⑶作用
它主要用于筛选投标人。投标保证担保要确保合格者投标以及中标者将签约和提供发包人所要求的履约、预付款担保。
⑷《世行采购指南》关于投标保证金的规定
投标保证金应当根据投标商的意愿采用保付支票、信用证或者由信用好的银行出具保函等形式。应允许投标商提交由其选择的任何合格国家的银行直接出具的银行保函。投标保证金应当在投标有效期满后28天内一直有效，其目的是给借款人在需要索取保证金时，有足够的时间采取行动。一旦确定不能对其授予合同，应及时将投标保证金退还给落选的投标人。

1Z206042履约担保

⑴履约担保[z1] 的概念
所谓履约担保，是指发包人在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。
⑵履约担保的形式[z2]
履行担保一般有三种形式:银行保函、履约担保书和保留金。
1）银行履约保函
·银行履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10％左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。
·有条件的保函是指下述情形:在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。
·无条件的保函[z3] 是指下述情形:在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。
2）履约担保书[z4]
·履约担保书的担保方式是:当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30％～50％。
·承包人违约时，由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。
3）保留金
·保留金是指在发包人根据合同的约定，每次支付工程进度款时扣除一定数目的款项，作为承包人完成其修补缺陷义务的保证。保留金一般为每次工程进度款的10％，但总额一般应限制在合同总价款的5％（通常不得超过10％）。一般在工程移交时，发包人将保留金的一半支付给承包人；质量保修期满1年（一般不超过2年）后14天内，将剩下的一半支付给承包人。
·履约保证金额的大小取决于招标项目的类型与规模，但必须保证承包人违约时，发包人不受损失。在投标须知中，发包人要规定使用哪一种形式的履约担保。发包人应当按照招标文件中的规定提交履约担保。没有按照上述要求提交履约担保的发包人将把合同授予次低标者，并没收投标保证金。
⑶《世行采购指南》对履约担保的规定
工程的招标文件要求一定金额的保证金，其金额足以抵偿借款人（发包人）在承包人违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。该保证金的一部分应展期至工程竣工日之后，以覆盖截至借款人最终验收的缺陷责任期或维修期；另一种做法是，在合同规定从每次定期付款中扣留一定百分比作为保留金，直到最终验收为止。可允许承包人在临时验收后用等额保证金来代替保留金。
⑷世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》对履约担保的规定
·中标人应在接到中标通知书14天内按合同专用条款中规定的数额向发包人提交履约保证金。指缺陷责任期结束后28天履约保证金应保持有效，并应按规定的格式或发包人可接受的其他格式由在中华人民共和国注册经营的银行开具。
·如果没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后的28天内发包人应将履约保证金退还给承包人。
·发包人应将从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人。
·如果下述情况发生42天或以上则发包人可从履约保证金中获得索赔:项目监理指出承包人有违反合同的行为后，承包人仍继续该违反合同的行为或承包人未将应支付给发包人的款项支付给发包人。
⑸FIDIC《土木工程施工合同条件》对履约担保的规定
·如果合同要求承包人为其正确履行合同取得担保时，承包人应在收到中标函之后28天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函提交给发包人。该保函应与投标书附件中规定的货币种类及其比例相一致。当向发包人提交此保函时，承包人应将这一情况通知工程师。该保函采取本条件附件中的格式或由发包人和承包人双方同意的格式。提供担保的机构须经发包人同意。除非合同另有规定，执行本款时所发生的费用应由承包人负担。
·在承包人根据合同完成施工和竣工，并修补了任何缺陷之前，履约担保将一直有效。在发出缺陷责任证书之后，即不应对该担保提出索赔，并应在上述缺陷责任证书发出后14天内将该保函退还给承包人。
·在任何情况下，发包人在按照履约担保提出索赔之前，皆应通知承包人，说明导致索赔的违约性质。

1Z206043预付款担保

⑴预付款担保的概念
预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保，建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，一般为合同金额的10％，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保。
⑵预付款担保的形式
1）银行保函
预付款担保的主要形式即银行保函。预付款担保的担保金额通常与发包人的预付款是等值的。预付款一般逐月从工程预付款中扣除，预付款担保的担保金额也相应逐月减少[z5] 。承包人在施工期间，应当定期从发包人处取得同意此保函减值的文件，并送交银行确认。承包人还清全部预付款后，发包人应退还预付款担保，承包人将其退回银行注销，解除担保责任。
2）发包人与承包人约定的其他形式
预付款担保也可由保证担保公司担保，或采取抵押等担保形式。
⑶预付款担保的作用
预付款担保的主要作用在于保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。
⑷国际工程承包市场关于预付款担保的规定
在国际工程承包市场，《世行采购指南》、世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》、《亚洲开发银行贷款采购准则》和FIDIC《土木工程施工合同条件应用指南）中均对预付款担保作出相应规定。
1）《世行采购指南》规定，货物或土建工程合同签字后支付的任何动员预付款及类似的支出应参照这些支出的估算金额，并应在招标文件中予以规定。对其他预付款的支付金额和时间，比如为交运到现场用于土建工程的材料所作的材料预付款，也应有明确规定。招标文件应规定为预付款所需的任何保证金所应做出的安排。
2）世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》中的规定
·由在中华人民共和国注册并经营的银行开出与预付款相同数额的保函后，发包人将按合同专用条款中规定的金额和日期向承包人支付预付款。预付款保函应在预付款全部扣回之前保持有效，但其担保额应随投标人返还的金额而逐渐减少。预付款不计利息。
·承包人应将预付款专用于实施本合同所需的施工机械、设备、材料及动员费用，并且应向项目监理提交发票和其他证明文件的副本以证明预付款确实如此使用。
·根据以支付额计算的完成工程的比例表，预付款将从支付给承包人的款项中按合同专用条款中规定的比例数额扣回。在评估所完成的工程、变更、价格调整、补偿事件或误期赔偿费的价值时不应考虑预付款的支付和扣回。
3）《亚洲开发银行贷款采购准则》规定，建设项目合同应当预先支付一定数额，用于支付迁移费及为工程需要而将材料运到工地的费用。招标文件应规定每项预付金额基数，支付的时间和方法，所要求的资金种类以及承包人还款方式。对于预付的迁移费、所迁移的物品应在数量单中，”以说明，预付款的支付仅限于这些物品。一般情况下，预付金额仅限于合同总额的10％，至于配合工程需要所运的材料，预付款数量取决于工程的类型，在通常情况下可预付部分材料费。
4）FIDIC《土木工程施工合同条件应用指南，在证书与支付中规定，如欲包括预付款条款，可增加一款如下:投标书附件中规定的预付款额，应在承包人根据发包人呈交或认可的履约保证书和已经发包人认可的条件对全部预付款价值进行担保的保函之后，由工程师开具证明支付给承包人[z6] 。上述担保额应按照工程师根据本款颁发的临时证书中的指示，用承包人偿还的款项逐渐冲销。该预付款不受保留金约束。

1Z206044支付担保

⑴支付担保的概念
支付担保是指应承包人的要求，发包人提交的保证履行合同中约定的工程款支付义务的担保。
⑵支付担保的形式
支付担保有如下形式:
1）银行保函；
2）履约保证金；
3）担保公司担保；
4）抵押或者质押。
发包人支付担保应是金额担保。（对于大型工程可）实行履约金分段滚动担保。担保额度为工程总额的20％～25％。本段清算后进入下段。已完成担保额度，发包人未能按时支付，承包人可依据担保合同暂停施工，并要求担保人承担支付责任和相应的经济损失。
⑶支付担保的作用
支付担保的主要作用是通过对发包人资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施，确保工程费用及时支付到位；一旦发包人违约，付款担保人将代为履约。上述对工程款支付担保的规定，对解决我国建筑市场上工程款拖欠现象具有特殊重要的意义。
⑷支付担保有关规定
1）《建设工程合同（示范文本）》第41条规定了关于发包人工程款支付担保的内容
·发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保:发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务；承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。
·一方违约后，另一方可要求提供担保的第三人承担相应责任。
·提供担保的内容、方式和相关责任，发包人承包人除在专用条款中约定外，被担保方与担保方还应签订担保合同，作为本合同附件。
2）《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》关于发包人工程款支付担保的内容
招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

1Z206050掌握建设工程合同实施的管理

1Z206051建设工程合同分析

⑴合同分析的必要性
进行合同分析是基于以下原因:
·合同条文繁杂，内涵意义深刻，法律语言不容易理解；
·同在一个工程中，往往几份、十几份甚至几十份合同交织在一起，有十分复杂的关系；
·合同文件和工程活动的具体要求（如工期、质量、费用等）的衔接处理；
·工程小组、项目管理职能人员等所涉及的活动和问题不是合同文件的全部，而仅为合同的部分内容，如何全面理解合同对合同的实施将会产生重大影响；
·合同中存在问题和风险，包括合同审查时已经发现的风险和还可能隐藏着的尚未发现的风险；
·合同条款的具体落实；
·在合同实施过程中，合同双方将会产生的争议。
⑵建设工程合同分析的内容
合同分析在不同的时期，为了不同的目的，有不同的内容。
1）合同的法律基础
分析订立合同所依据的法律、法规，通过分析，承包人了解适用于合同的法律的基本情况（范围、特点等），用以指导整个合同实施和索赔工作。对合同中明示的法律应重点分析。
2）承包人的主要任务
·明确承包人的总任务，即合同标的。承包人在设计、采购、生产、试验、运输、土建、安装、验收、试生产、缺陷责任期维修等方面的主要责任，施工现场的管理，给发包人的管理人员提供生活和工作条件等责任。
·明确合同中的工程量清单、图纸、工程说明、技术规范的定义。工程范围的界限应很清楚，否则会影响工程变更和索赔，特别对固定总价合同。
在合同实施中，如果工程师指令的工程变更属于合同规定的工程范围，则承包人必须无条件执行；如果工程变更超过承包人应承担的风险范围，则可向发包人提出工程变更的补偿要求。
·明确工程变更的补偿范围，通常以合同金额一定的百分比表示。通常这个百分比越大，承包人的风险越大。
·明确工程变更的索赔有效期，由合同具体规定，一般为28天，也有14天的。一般这个时间越短，对承包人管理水平的要求越高，对承包人越不利。
3）发包人责任
·发包人雇用工程师并委托他全权履行发包人的合同责任。
·发包人和工程师有责任对平行的各承包人和供应商之间的责任界限做出划分，对这方面的争执做出裁决，对他们的工作进行协调，并承担管理和协调失误造成的损失。
·及时做出承包人履行合同所必需的决策，如下达指令、履行各种批准手续、做出认可、答复请示，完成各种检查和验收手续等。
·提供施工条件，如及时提供设计资料、图纸、施工场地、道路等。
·按合同规定及时支付工程款，及时接收已完工程等。
4）合同价格分析
·合同所采用的计价方法及合同价格所包括的范围。
·工程计量程序，工程款结算（包括进度付款、竣工结算、最终结算）方法和程序。
·合同价格的调整，即费用索赔的条件、价格调整方法，计价依据，索赔有效期规定。
·拖欠工程款的合同责任。
5）施工工期
在实际工程中，工期拖延极为常见和频繁，而且对合同实施和索赔的影响很大，所以要特别重视。
6）违约责任
如果合同一方未遵守合同规定，造成对方损失，应受到相应的合同处罚。
·承包人不能按合同规定工期完成工程的违约金或承担发包人损失的条款；
·由于管理上的疏忽造成对方人员和财产损失的赔偿条款；
[z1]其费用由承包方承担！
[z2]由于其担保金额较高，很少采用现金作为履约担保的方式，否则可能会对承包人的资金流动造成很大的影响！
[z3]由于当采用无条件的银行保函时，承包商面临的发包人恶意兑现保险的风险很大，因此FIDIC合同建议采用有条件的银行履约保函，同时也要求发包人在按照履约担保提出索赔前，皆应通知承包人！
[z4]通常对履约担保书的金额要求比对银行保函的金额要求高！
[z5]熟记！监理、造价考点！
[z6]预付款的支付与工程是否正式开工或材料设备是否到场无关！